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坐上被告席的为何是“快播”

发布时间:2016-12-20

  上周,北京海淀法院连续公审快播涉嫌传播淫秽物品牟利案。在庭审过程中,双方针对快播相关的技术问题以及服务器举证问题进行了多番对话,由于存在多处争议,本案首日庭审便经历了近10个小时的审理。而公诉人和被告人甚至审判长,就案件细节进行了极其精彩的庭上“攻防”,堪称今年“第一部开年大戏”。

  整个庭审过程中,就快播技术之争已然成为焦点,笔者并非IT界专业人士,对高深的网联网及监管技术并不详知,只试图通过本文告知诸位为什么快播会立于被告人之位,而迅雷、优酷等则可处之泰然。

  首先需明确的是,与大多的传播淫秽物品牟利罪的行为人不同,此次公诉人起诉快播公司构罪模式更像是一种不作为犯罪。所谓不作为犯罪,即是指行为消极地不履行法律义务而危害社会的行为。具体而言,该构罪模式分为三层。第一层,行为人负有实施特定积极行为的义务;第二层,行为人有能力履行特定义务;第三层,行为人不履行特定义务。

  快播公司是否有义务屏蔽淫秽视频源?

  关于快播公司是否有义务屏蔽淫秽视频,是否需要对淫秽视频负责一直是本案的争议焦点。在这点上,快播公司引用了美国著名“索尼案”的辩护思路,提出“技术中立”这一观点,称建立快播的目的并非传播淫秽物品,作为技术的提供方,快播公司与利用快播平台传播淫秽物品的人不能被一视同仁。

  但同样是在美国,亦有Napster案。可怜Napster远没有索尼那么幸运,法院最终认定作为网络服务的提供者,Napster应保证对其产品服务的可控性。

  那么快播公司是否有作为的义务呢,答案是肯定的。除了《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国治安管理处罚法》等法律对制作、运输、复制、出售、出租以及传播淫秽物品如何处罚进行了规定外,亦有《互联网出版管理暂行规定》《互联网信息服务管理办法》等行政法规,以及《最高人民法院 最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《解释(二)》,对通过网络制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品如何进行处罚作出了具体的规定和解释。

  上述法律、行政法规明确规定了快播公司等网络服务的提供者,有监管自己提供的服务平台,清除淫秽视频,净化网络空间的义务。任何在网上传播淫秽色情信息的网站、提供淫秽色情信息服务者,都要为此承担法律责任。

  快播公司是否有能力屏蔽、封锁淫秽视频?

  本案中一大亮点则是控辩双方在网络技术上引发的争执,即快播公司是否有能力屏蔽、封锁淫秽视频。庭审过程中,快播公司一直强调根本无法从技术上实现对淫秽视频的直接拦截,其实这话不假。

  现有技术确实并不能完全解决监管问题,想要通过技术直接拦截淫秽视频非常困难。举个简单的例子,计算机不可能直接识别人体器官,只能通过视频色调等情况对视频进行筛选排除,而如果收索引擎上输入指令“筛掉同色系占比较大的内容”,试图筛选出人体赤裸的照片,而结果是蓝底证件照等同色系占比较大的图片也可能成为被屏蔽的对象。

  看到这,肯定有人疑惑,为什么其他视频客户端的淫秽视频数量远低于快播?原因并非是在技术上的差异,而是人力上的区别。现在视频门户网站除了通过过滤域名和举报过滤外,主要采用的是人工审核。例如优酷、土豆等视频网站在用户将视频上传后,会有一个审核期,该审核期内对视频进行解析,输出筛选指令,例如对视频画质和主色调通过机器进行过滤,然后将过滤出的视频交予人工进行审核。虽然机器的审核也会有漏网之鱼,但数量较快播而言微乎其微。在此基础上再辅之以举报等监管,最终使得淫秽视频数量远低于快播。

  由此,我们不难看出,虽然技术并不完美,但也并非如快播公司所说那样无力屏蔽。其实,在庭审中快播公司也明确表示,所做的也只是对文件名字的审核以及所接到举报的内容、网站进行屏蔽。并没有对用户上传内容进行解析审核。对此,快播公司CEO王欣就表示,如果安排专人监管,公司就开不下去了。换言之,王欣也深知人工监管可以有效地控制淫秽视频的数量,却因成本考虑并未实施。

  快播公司是否对淫秽视频进行了有效监控?

  虽然,庭审上快播公司及其辩护人对淫秽视频的鉴定报告提及的近70%的淫秽视频数量等提出了质疑,并提出快播公司为了监管、屏蔽淫秽视频特地研发了110系统。但笔者认为不能仅凭借快播公司研发了110系统就认定其进行了有效监控。根据庭审中公诉方的证据明显看出,从13年年尾开始,110系统就已经形同虚设,其存在只是为了应付有关机关的检查而已。显然,快播公司远没有尽到其应尽的监管义务。其实从多年来网友早已形成“看黄片上快播”这一共识,也可看出快播公司在监控淫秽视频上是否取得实际成效。

  当然,也必须明确,网民的共识并不能直接成为刑事案件的定罪依据,在遵守无罪推定原则的刑事审判中,在现有证据并不充分的情况下,要证明快播公司已然构罪仍有瑕疵。

  最后,笔者认为虽然我国现行《刑法》规定了网络服务提供者对他人传播淫秽信息要承担安全管理的义务,但该规定系去年年底才通过刑修(九)而实施的,根据“法不溯及既往”原则,本案将如何入罪,尚有讨论余地。

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