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马成律师团:“云联惠”模式或涉三宗罪,律师有效辩护有技巧

发布时间:2018-05-15

  2018年5月9日,广州公安发布了一则通报,通告称5月8日,广东省公安厅部署广州警方开展收网行动,成功摧毁“云联惠”特大网络传销犯罪团伙,黄某等多名主要犯罪嫌疑人在行动中落网。经查,以黄某为首的该团伙成立广东云联惠网络科技有限公司,并依托该公司“云联商城”,以“消费全返”等为幌子,采取拉人头、交纳会费、积分返利等方式引诱人员加入,骗取财物,严重扰乱经济社会秩序,涉嫌组织、领导传销活动犯罪。

  随着近年来互联网购物、移动支付逐渐成为公众生活的不可或缺的重要组成,部分不法分子为了谋取暴利,打着各种新兴商业模式的幌子,将庞氏骗局打造成造富神话,骗取公众对其进行投资。各种号称“消费全返”的电商采用不同的经营模式可能会触犯不同的刑法罪名,笔者从一名执业律师的角度分析下上述模式可能涉嫌的罪名、投资者可能关心的问题、以及此类案件的辩护策略。

  一、“云联惠”可能涉嫌三宗罪,罪名之间有可能会随着案件的发展及证据的变化而互相转化。

  (一)组织、领导传销活动罪

  从相关新闻报道来看,“云联惠”的会员分为三级,免费的普通会员、交99.9元的普通商家会员(金钻)和交999元的创业商家会员(铂钻)。会员级别越高,享受的权限越高。比起免费会员,金钻会员和铂钻会员除了享受消费积分返还,还有推荐权(发展下线)即每推荐一个人就能拿到一笔提成。如果被推荐人是消费者,推荐人可以获得消费金额的5%;如果被推荐人是商家,推荐人可获得销售金额的2.5%。

  根据刑法第二百二十四条之一规定,组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。另根据两高一部2013年发布的《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》,组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的,就应当对组织者、领导者追究刑事责任。

  而“云联惠”的该种层级式的发展客户的模式,加上“全返式”消费的宣传噱头,参与的层级很容易便达到三级以上,人数更是轻松突破三十人以上。

  (二)非法吸收公众存款罪

  通过传销模式来层层输血,只是这些打着“消费全返”幌子的电商吸取血液的一种比较简单粗暴的模式,除此之外,还有一些运作得更为“精明”的。比如,对各区域代理权直接进行售卖,但对推荐者不返利,积极发展线下加盟商、代理商收取加盟费,同时,向消费者销售可获得数倍于消费额的“总裁班”、“精英版”等课程,通过多倍积分返利及对造富课程的包装,刺激消费者购买该种吹嘘成功经验的课程。

  根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条违反国家金融管理法律规定,“向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”

  可见,虽然上述该种经营模式没有像传销活动一样层层吸血,但向社会公众即社会不特定对象吸收资金,承诺“消费全返”实质便是在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报,其行为本身便已存在非法吸收公众存款罪的嫌疑。目前暂未看到有相关新闻报道国家对该种模式进行打击,但随着各类平台聚积消费者数量的增多,必将会成为相关部门的重点监控对象。

  (三)集资诈骗罪

  在上述第二种经营模式中,公司或平台同样打着“消费全返”的幌子,声称会以每日万分之几的比例对投资者、消费者进行返利。前期随着公司发展规模的迅速扩张,加盟商的加盟费用和部分虚拟课程的销售收入一般暂能维持正常运营。但随着投资者、消费者的增多和时间的积累,“消费全返”所需要的资金需求必将远远超出正常经营公司的承付能力。如果此时公司经营者在明知无法通过正常经营盈利返还钱款的情况下,仍然继续不断吸收投资者、消费者的资金,此后的行为一般可构成集资诈骗罪。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定,行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的,对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚;非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的,其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的,对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。

  由于该种模式能否认定为对社会公众保本付息尚存在争议,故侦查机关在立案打击时,暂选择特征更为明显的组织、领导传销活动罪,对案件进行侦查,但随着侦查的深入,不能排除后续罪名变更的可能性。

  二、普通投资者、消费者可能关心的法律问题

  1、普通投资者、消费者是否会构成组织、领导传销活动罪?

  一般来讲不会。

  从刑法的规定便可看出,只有传销活动的组织者和领导者才构成刑事犯罪,根据两高一部2013年发布的《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》下列人员可以认定为传销活动的组织者、领导者:(一)在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员;(二)在传销活动中承担管理、协调等职责的人员;(三)在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员;(四)曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚,或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚,又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员;(五)其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。

  可见,普通的消费者不属于上述司法解释规定的传销活动的组织者、领导者,然而其中的代理商,如果对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的,随着案件调查深入,不能排除被追究刑事责任的可能性。

  2、普通消费者、投资者是否会构成非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪?

  一般来讲不会。

  非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪与传销犯罪性质完全不同,组织、领导传销活动罪作为典型的涉众型案件,除了发起者会构成犯罪外,从上文分析中可知其中的组织者、领导者亦有可能构成犯罪,且对组织者、领导者的认定有明确的司法解释规定。而非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪虽然也会涉及到诸多的投资者、消费者,但底层普通的消费者、投资者通常对平台吸收公众存款,使用诈骗方法非法集资的目的不会明知,否则若明知存在巨大风险,亦不会进行投资或消费。故除非确实在公司或平台中发挥了一定作用,对平台非法吸收、集资诈骗起到了帮助作用,构成共同犯罪,才会作为共犯处理。

  3、普通消费者、投资者的钱款能够追回吗?

  若“云联惠” 案件最终还是以组织、领导传销活动罪定性,那么,传销活动的组织者、领导者投入的钱款,根据相关规定一般会予以收缴国库。普通参与传销活动的消费者投入的财物,案件侦办过程中能追回的部分,一般会按一定比例进行返还。2018年5月8日《广州市公安局关于广东云联惠网络科技有限公司(云联商城)黄明等人涉嫌组织、领导传销犯罪通告》第二点明确,“云联惠的会员在本公告公布之日起,可在六十日内,携带本人身份证明材料、会员注册证明材料、合同、会员的交易流水账户和预存款凭证等书面材料,依法向公安机关反映情况。”

  若案件罪名后续变更为非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪,非法吸存或集资诈骗普通消费者的钱款,一般也会按一定比例进行返还。但根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,非法集资数额以行为人实际骗取的数额计算,案发前已归还的数额应予扣除,且该类案件钱款由于犯罪嫌疑人、被告人的挥霍或挪作他用一般难以全额追回,故普通投资者、消费者的投资款、消费款通常不会全额退还。

  三、对相关涉案人员而言,聘请专业律师尽早介入是第一要务。

  (一)及时委托律师的必要性

  首先,涉案人员在被刑事拘留后只有律师才能第一时间见到当事人,了解案情。

  很多时候家属对嫌疑人平时的具体工作内容很少了解,出事之后往往对案情也所知无几,向办案机关了解情况只会吃闭门羹。而这个时候能见到当事人的只有律师,只有律师可以通过会见当事人了解案件情况以及其在看守所的个人状况。

  其次,律师介入可以保障当事人充分知悉诉讼程序及法律赋予自己的权利。

  刑事诉讼在程序安排上具有其特殊性,绝大多数人是第一次卷入刑事案件当中的,对于程序问题和自己所享有的诉讼权利并不了解,基本上是被动地跟着办案机关的节奏走。而办案机关违反法定程序办案的情况也时有发生,律师的及时介入会使当事人充分了解诉讼程序和自己享有的权利,明白如何保护自己的合法权益,避免被诱供骗供和逼供。

  (二)慎重选择律师

  首先,专业刑事律师是首选。

  术业有专攻,律师专业分工很细,在关乎生命自由与财富的刑事案件中,一定要选择专业刑事律师。有的律师很敬业很努力,但是他从来没办过刑事案件,没有经验,不具备此类案件的专业知识,他也办不好,有时候方向错了,越努力反而越可怕。或者有的律师虽然办过刑事案件,但是没有涉案罪名的办案经验或者没有进行过研究,对于案件的定性或者重罪与轻罪把握不准,很容易忽略一些极为重要的事实细节或法律情节。所以,律师是否为专业的刑事律师、是否有一定经验非常关键。

  其次,在专业的基础上选择合适的律师。

  当然,选择律师时也要考虑当事人涉案的深浅、情节的轻重程度以及家庭经济情况。不要超出自己的能力范围高消费,律师之间的收费因为专业程度、执业年限等因素也存在较大差异。选择合适的律师后,一定要对律师充分尊重和信任,因为律师的职责就是最大限度维护当事人的合法权益,是亲属和当事人的“战友”,彼此积极配合,良性沟通,切记不能互相猜忌。

  四、律师如何在侦查阶段前期进行有效辩护

  (一)第一时间会见,让当事人掌握所有该明白的知识

  专业律师在侦查阶段介入后,通常会第一时间会见。此时的会见有几部分重要的工作需要完成:

  首先,充分了解案件情况及讯问情况,为后续的有效辩护奠定基础;

  其次,讲解嫌疑人刑事诉讼程序知识以及在诉讼全程所应享有的合法权益,明白如何保护自己的合法权益不受侵犯,避免在侦查过程中受到办案人员的诱供。

  再次,让当事人充分利用侦查机关每一次的提审机会,纠正原来的错误。把对自己有利的情节向侦查机关反映,并请在笔录中固定下来。如果记录人员不配合或者有选择的记录,自己可以在签字时加上认为重要且有利于自己的内容。

  (二)确定科学的辩护思路

  首先,从大方向上确定罪与非罪之辩。

  此次“云联惠”事件涉案人数众多,不同部门、从事不同工作的人员、不同层级的代理商,参与程度、所起的作用、地位也不尽相同,罪与非罪也各有区别,如组织、领导传销组织罪只处罚组织、领导者,一般参与者并不构成此罪。故律师介入之后应当根据自己的当事人的具体情况具体研究判断是否构成该罪,对该罪名是做有罪的罪轻辩护,还是完全的无罪辩护。

  其次,根据具体情节做此罪与彼罪之辩。

  相同的事实,其法律性质如何认定存在争议,如前面的分析,此次“云联惠”事件可能涉及组织、领导传销活动、非法吸收公众存款、集资诈骗三宗罪,不同的罪名,罪名量刑的差异非常大,这也就为律师做变更罪名的罪轻辩护提供的空间。上述三个罪名在情节上各有侧重,在结果上各有轻重,非法吸收公众存款罪的法定最高刑为十年有期徒刑,组织、领导传销活动罪法定最高刑为十五年有期徒刑,而集资诈骗罪的法定最高刑为无期徒刑。此种情况下,律师在第一步选择了做罪轻辩护之后,就可以尽量往三个罪名中较轻非法吸收公众存款罪方面进行辩护。

  (三)判断是否有自首、立功、从犯等法定从轻减轻的情节

  首先,判断是否具有自首情节,特别注意“现场待捕型”的自首

  对于已经被抓获归案的当事人要注意审查是否具有自首情节。从公开报道的情况来看,本案是公安提前部署的抓捕行动,一般人认为嫌疑人就一定是被动到案的,不可能存在自动投案的自首可能性。

  然而,往往容易被忽视的一种情形是“现场待捕型”的自首。根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》(以下简称《自首立功意见》)中“关于自动投案的具体认定”规定,“明知他人报案而在现场等待,抓捕时无拒捕行为,供认犯罪事实的”也应当视为自动投案。

  在本案中是否存在此种情形,律师能否抓住这个点收集证据、深入分析论证,是检验一个律师是否专业以及案件是否达到有效辩护的一个重要试金石。

  其次,如何立功有讲究

  一是要立他人之功,检举、揭发他人的犯罪行为。如果是自身也参与的犯罪,那属于“司法机关尚未掌握的其他罪行”,依法只能成立“余罪自首”,自己反多负一个罪名。

  二是对于同案犯的立功要“协助抓捕”才能成立立功,如果只是供述同案犯的犯罪事实,那仅属于“如实供述”的内容。

  三是“协助抓捕”分以下情形:1.按照司法机关的安排,以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)约至指定地点的;2.按照司法机关的安排,当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)的;3.带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)的;4.提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的,等等。

  目前,广州公安虽然将公司总部的部分人员予以抓获,但由于公司在各地均有诸多子公司、分公司或办事处,涉及人员较多,仍有部分涉案人员尚未归案。律师在指导当事人协助抓捕同案犯争取立功方面仍有发挥的空间。

  最后,厘清当事人在共同犯罪中的地位和作用,从大的方面看主从犯的问题,抓住有利机会积极争取认定从犯。

  从大的方面看是指从“策划、发起、组织”等宏观方方面进行把握,对于具有从属地位的其他参与人员,即便具有一定的管理职务,也有争取从犯巨大空间。而至于核心业务之外的技术部门、财务部门等人员相对更为容易认定从犯。因此,辩护律师一定要从宏观到具体理清自己当事人在整个共同犯罪当中的地位和作用,不因其为管理人员或业务核心就放弃主从犯之争。

  特别需要注意的是,在黄某等人未归案的情况下,非“策划、发起、组织、操控”者的同案嫌疑人之间,一定要处理好相互之间的关系,这也是一个律师专业水准的体现。

  (四)把握好“37天黄金救援期”

  刑事案件中,存在着“黄金救援期”的说法,公安机关最长在30天内,会决定对案件是否作出提请检察院批准逮捕的申请,检察院会在收到公安机关申请的7天内作出是否批准逮捕的决定。在此期间内,专业律师可以结合案件的实际情况,提出取保候审申请、不予呈捕、不予批捕的法律意见,当然37天之后还可以提出羁押必要性审查。那么律师如何在此期间“发功”,也有一定的技巧。

  首先,通常对于案件参与程度不深,一般可不追究刑事责任的犯罪嫌疑人,律师会在此37天的“黄金救援期”内尽早提出意见,连续提出意见。特别是报捕的7天时间里,最好第一时间向检察官提出不予批捕的意见,当然,不限于书面意见,与办案人员的面对面沟通也很重要。

  其次,要根据案件进展情况和证据变化情况权衡把握。该缓的时候缓一缓,等待合适的时机,尤其是对影响较大,公安机关可能掌握了一定证据的案件,不能轻易提出取保候审的申请。如果未经权衡选择充分的理由就随便提出,一旦被驳回,司法机关会留档,下次再提时,如果没有新的证据和新的情况,一般都会惯性地被驳回,这样一来反而会影响取保的成功率。同样的道理,捕后羁押必要性审查申请也要在合适的时机去提,并不是越早越好。刚批捕的一个月内如果没有不适合羁押的新情况就去提申请,得到的必然也是一纸驳回决定书。

  最后,及时跟进案件进展,以防“跟丢”案件,错失良机。虽然说最长有37天的时间,但是,办案机关不一定把时限都用尽。有时候公安机关很可能不到30天就移送检察院呈捕了,这个时候如果律师没有及时跟进,办案机关没有义务通知律师,律师等到30天再去查的时候,检察院7天的审查批捕时间都可能过了,此时你提出的法律意见再专业也为时已晚。因此,律师除了专业之外,是否敬业也非常关键。

  (五)律师应对当事人进行心理辅导。

  首先,要客观理性。不夸大律师的作用,不给过高的期望值,但也不一味打压。因为案件本身千变万化,证据、政策、形势等种种情况也时有变化,法官的风格和认识等都会影响最终结果。

  其次,要给其希望。让当事人真的家里亲戚朋友也都在想办法为这个案件努力,律师也在尽可能争取对其最为有利的结果,不要放弃自己。

  最后,要给予适当的人文关怀。询问其身体状况和在看守所的生活情况,告知其亲人、朋友的近况等。

  可以说,此次广州公安利剑出鞘,坚决打掉云联惠这一披着合法外衣的传销组织,可谓大快人心。这也只是打击此类犯罪的开始,对于净化社会环境、维护社会主义市场经济秩序、保护公民财产权利具有重要意义。但是罪刑法定,依法打击,不随意扩大打击面,仍然是司法机关打击此类犯罪应当遵循的基本原则。如,在非法传销活动中,只有组织、领导者才构成犯罪,对一般参与传销的人员而言,其往往也是受害者,对之予以打击可能不会收到好的法律效果和社会效果。

  而被刑事拘留的犯罪嫌疑人也享有自我辩护和聘请专业律师为其辩护的权利,这种权利必须得到保障,在享有这种权利的情况下,能否用好这种权利,也是至关重要的,它直接关系着嫌疑人的命运,直接影响着一个或数个家庭的幸福!

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