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肖飒:违法ICO,在我国属于擅自发行股票债券吗?

发布时间:2018-03-14

  昨夜,又是一轮口水战,币友们疯狂转发《重大利好!德国承认比特币与法币同等地位》,其实是德国国内政府文件,允许比特币作为缴纳增值税的支付手段,且比特币作为支付手段本身不用纳税等。

  币友们认为,这侧面认可了比特币的“一般等价物”性质,比特币的国际价格将迎来一轮暴涨。与此同时,美国SEC却于本月2日向涉及加密货币行业的科技公司等发出传票,进一步加强对加密货币市场的管控,比特币价格下跌约2%。

  当然,中国监管机关对加密虚拟货币的观点,也会影响世界虚拟货币的价格,咱们一起来研究。

  一、与美国不同,我国对“股票、公司、企业债券定义严谨

  我国《公司法》对于“股票”和“债券”给出了确切的定义,第125条规定:公司的股份采取股票的形式。股票是公司签发的证明股东所持有股份的凭证。

  也就是说,我国法律项下的“股票”指的是某人持有某一公司的股份的一种证明。ICO中的coins并非一种股份的证明,也许是使用权凭证,从这个意义上说,很难定性为擅自发行股票行为。

  同时,根据《公司法》第153条的规定,本法所称公司债券,是指公司依照法定程序发行、约定在一定期限还本付息的有价证券。

  诚然,还本付息是借贷的本质特征之一,债券在我国法律上的定义是一种约定一定期间内偿还本金、给付利息的凭证。

  违法ICO,虽然发售给广大持币人的东西,从广义上讲也是债权的一种,但并不是严格意义上的还本付息,而是一种浮动的基于区块链团队发展和交易所炒作各方作用的结果。

  美国法,对于股票、债券的定义没有这样严谨,实质上构成公开发行股权的行为,经过“豪威测试”之后,很大程度上会被认定为美国证监会视线里的“股票”。

  但是,美国并无擅自发行股票证券罪这样的罪名,目前由金融监管机关予以严格管理,但如若出现诈骗行为,则必然会被美国警方按照诈骗类犯罪处理。

  在研究日本刑法典时,我们也没有发现擅自发行股票证券罪的条款,但是,该国真实创新红线都藏匿在行政法和特别刑法中,与美国相同,涉嫌诈骗者会被刑法严肃处理,但一般的发行行为本身,尚不涉刑。

  如果非持牌机构在日进行智能虚拟币交易,也可能涉嫌日本国相应行政法和刑法规制,请类似创业者尽快向牌照靠拢。

  二、随着证券法修改的呼声升高,刑法179条已经在路上

  我国刑法第179条是这样规定的,未经国家有关主管部门批准,擅自发行股票或者公司、企业债券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。

  当然,本罪单位也可以构成,并且为“双罚制”即:对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。

  证券法修改,这几年一直在呼吁,将股票、债券的范围扩大,是国际趋势。

  如果未来证券法修改,则,有些企业或团队的行为可能会被认定为擅自发行股票或公司、企业债券的行为,从而导致企业自身或者实际控制人及直接责任人员涉刑,请链圈和币圈的朋友保持高度敏感。

  三、刑法第179条的“入罪门槛”是啥?

  根据2010年5月7日最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件追诉标准的规定(二)》第34条,未经国家有关主管部门批准,擅自发行股票或公司、企业债券,涉嫌下列情形之一,应予立案追诉:

  (一)发行数额在50万元以上;(如采用外币发行,实务中以当天汇率中位数计算成人民币数额)

  (二)未达到上述数额标准,但擅自发行致使30人以上的投资者购买了股票或者公司、企业债券的;

  (三)不能及时清偿或者清退的;(请自行脑补2017年9月4日的《关于防范代币发行融资风险的公告》,清退是重中之重)

  (四)其他后果严重或者有其他严重情节的情形。

  请注意,“未经国家有关主管部门批准”的真正要特别关注的是,省级或以下金融监管部门批准的行为,由于不属于刑法规定的“有关主管部门”的批准,因此刑法仍要发挥其规制作用。

  第四款的兜底作用明显,将刑法网编制的很细密,从某种意义上讲,入罪的门槛还是比较宽泛的。请币圈、链圈团队不要以身试法。

  至于发币企业严管第一道发币的关口,不售卖给普通投资人的情形,要注意是否有放任进入二级市场(国外虚拟币交易所)的主观意愿,如果有,还是会涉嫌本罪。

  我们认可区块链技术的正能量,但是要提醒创新创业者,凡事有风险,也有代价。

  在进行研发和变现的路上,要注意团队人员所在的国家(跨国)是否有特殊规定和习惯,这些规定和习惯,可能会影响你的战略及发展节奏。

  有取舍,才够成熟,莫要蛮干,互联网不是法外之地,区块链更不是。

(来源:肖飒lawyer丨作者:肖飒)


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