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韩友谊:为涉罪企业家辩护中的“数字之战”

发布时间:2018-05-25

  我目前承办的刑事案件,大多都与企业家有关,涉案人员不是董事长就是总裁,或者是实际控制人。企业家所涉之罪总是以金钱数额作为定罪量刑标准,总是和数字有关。但是请各位注意,千万不要把数字仅仅理解为量刑情节,它更是定罪情节。如果刑辩律师仅仅把企业家所涉之罪的数额当做量刑情节,那么辩护工作就已经输掉了。我们要在金钱数额上做影响定罪的文章,“数字之战”就在这里。

  【讨论前提】

  一、能够实现数学化推论的辩护总是能够取得最大的成功

  数学是人类通过抽象方式认识世界的一种强逻辑,其功能远远超过文字描述这种弱逻辑。

  说句题外话,我们中小学的数学教育不过是做题能力教育:上课学数学公式背数学公式,下课套数学公式做题。反复锻炼的不过是孩子的做题能力,并没有开发一个人的数学思维能力。数学思维能力是能够用已知的模型自行推导出未知的新模型的能力,从而在生活中真正解决更为复杂的问题。所以我们不要再自欺欺人地说“中国孩子数学好”这种话了,真相是“中国孩子数学题做得好”。

  人对世界的认识和把握,无外乎有两种方式:第一种是语言文字的形式逻辑描述的方式;第二种是抽象化的数学表达方式。

  严格来说,只要掌握后者基本就获取了强逻辑。什么是强逻辑呢?出自德国刑法学家许乃曼。德国另一位刑法学家雅各布斯(Jakobs)说世界上有强规则,也有弱规则。强规则就是物理规则,人类违背它就会被灭亡掉,强规则不需要国家动用强力机器来保护,它自己就能够实现自己。法律这种东西则属于弱规则,如果不是一帮人用暴力去收拾另一帮破坏法律规则的人,法律规则就消失了,即它必须借助国家暴力才能够实现。在法律适用过程当中必然出现逻辑问题,又分为强逻辑和弱逻辑,强逻辑不需要写在法条上,当我们把强逻辑揭示出来的时候,只会赢而很难输。英美法系的普通法就是法官几百年来的判案中总结出的抽象规则,就是属于法律强逻辑的内容,因为符合生活的深层需要,不需要立法者表决授权就必须遵守的规则,并且在和制定法冲突的情况下,普通法仍然具有强适用性。弱逻辑指得是对一个案子你说的很有道理,对手说的也很有道理。就如一个刑辩律师为他们的辩护画了一个圆圈,在这个圆圈内可以自圆其说。只听这一面之词人们会觉得很有道理,但是如果再听检察官的说法,又觉得检察官也很有道理。这种逻辑就是弱逻辑,甚至有时候只是辅助逻辑。我们要取得预先设定的诉讼目标,最好的办法是求助于强逻辑,其中最强的逻辑就是数学。

  二、企业家所涉之罪总是以“金钱数额”作为定罪量刑的标准

  1、“数额”不单是量刑情节,更是定罪情节

    比如诈骗类犯罪,如果没有数额,立案犯罪都不能成立。

  我们通过举例来说明数学的重要性。国企的一个董事,是国家工作人员身份,在给这个企业采购燃料煤的时候,他就找到了自己的哥哥,让哥哥的企业向国企销售燃料煤。哥哥的企业因此获得很高的收益。接着这个国企的董事又分得了哥哥企业所得收益的一部分。

  真实案例中:第一,前面“把国家购买煤矿的钱给了亲属”的行为,认定为贪污罪;第二,国家工作人员又向亲属要了钱,认定为受贿罪。

  那么怎样才有可能把贪污罪反驳掉呢?做数学题!

  第一,煤矿的采购合同是不是利用职权无原则的废除了原有合同,替换了亲属?没有。是另外一家企业合同到期后,才更换了亲属的企业。

  第二,煤的进价有没有超出市场定价的范围?刑法中规定,为亲友非法牟利罪的行为包括:以明显高于市场的价格向亲友经营管理的单位采购商品,或者以明显低于市场的价格向自己亲友经营管理的单位销售商品。如果有超出市价范围部分,这就意味着可以构成为亲友非法牟利罪。如果没有,则意味着连远轻于贪污罪的为亲友非法牟利罪都不构成,又怎么能够成立更重的贪污罪呢?(贪污罪和为亲友非法牟利罪是法条竞合关系)

  那又怎样发现受贿罪的真相呢?根据被告人的口供,其对亲属经营管理的煤矿有过投资,其拿的是分红款。公诉机关自然不认可这一说法。那我们继续做数学题:因为这个所谓投资没有体现在工商登记上,也没有代持股的协议。那我们就只能根据所谓的分红款反推了。查清在某年某月某日他们进行了几次分红,查清有登记的股东的领取分红款情况,如果每次分红的比例都是相同的,时间是一直的,就意味着是真实的按比例分红,而不是行贿和受贿。如果对不上,那对不起,认定行贿和受贿就有了基础。

  2、中国“一刀切”的斯大林式立法模式为有效辩护提供了巨大空间

  立法是简单的,但是生活是复杂的,需要极其的耐心和充分的专业才能用法条语言尽量准确地去涵盖生活,从而解决生活中的矛盾。但是我国的立法模式这些年来并没有脱离前苏联的简单粗暴模式,所谓斯大林模式——在关系复杂的地方切一刀,不再考虑具体案件中细致但不是不重要的区别。

  以交通肇事罪为例。若甲开车将乙撞成重伤,没有酒后,没有毒驾,没有逃逸等情形,很多法官问我,在不能成立交通肇事罪的情况下,能否成立过失致人重伤罪。回答是:不可以。交通肇事和过失致人死亡属于法条禁合,特别法优先,只能按照交通肇事罪的法条来解决。这就暴露了那个斯大林式立法模式,即把复杂的问题一刀切。这给律师提供了巨大的辩护空间。

  【如何展开数字之战】

  首先,我们要明白自己的身份是司法体系中的专业人士。这个定位意味着我们可以通过强逻辑改变人们(主要指的是检察官、法官)基于法规文字的表面所形成的错误逻辑。以走私、贩卖、运输、制造毒品罪为例。甲购买了15公斤毒品后,准备从深圳运往吉隆坡,刚放到房间里面就被警察抓住了,这是走私毒品的预备。现有证据只能证明,甲购买毒品的目的是为了“走私”到境外,并没有证据证明是为了“贩卖”(包括境外贩卖),因而不得对其适用最高人民检察院、公安部2012年5月16日出台的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(三)》中,就刑法第三百四十七条的立案标准第一款第二项中“贩卖”行为的解释,即包括以贩卖为目的的非法收买,本条属于类推解释。该解释是对“贩卖行为”的扩张,以行为人的主观目的认定客观上的购买行为为“贩卖行为”(规范性评价)。该种解释是超出法条文字语文范围的类推式解释,本身的合法性和合理性受到质疑,更不能推而广之到走私行为,即更不能认为“走私”行为也包括以走私为目的的收买毒品行为,否则就是对类推解释的再次类推解释,严重违背罪刑法定原则对犯罪构成的条件明确规定的基本要求。

  这是一个文字逻辑的问题,如果能够从中发现数字问题,就更有说服力了。

  第一,数额不能确定时的司法尴尬

  由于“数额”在很多企业家所涉之罪中,不单是量刑情节,更是定罪情节,那么辩护的思路就是让这个数额无法确定。如果能做到,律师就赢了一半。

  以诈骗罪为例。被告人搭建网络平台招募客户炒白银,涉案金额2.9亿。怎么得出来这个数字的呢?警察查封了账目,纸面账目和电子账目能够对应,流水是2.9亿,并且以诈骗罪立案。怎样把它反驳掉呢?诈骗罪是一个数额罪,如果只是拿数额进行量刑辩护的话,那就是书生气十足了。就是把前面的2去掉,被告人也可以被判无期徒刑。诈骗罪的既遂标准是控制说,即被告人控制了被害人多少钱,就相当于骗了多少钱。企业经营了四个月,四个月有12万人在里面反反复复的出金入金,企业收入中存在合理的服务费用和手续费用以及其他杂费。同时,在入金出金的过程当中存在价格波动,有的人赚钱了,有的人赔钱了。那么被告单位骗了被害人到底多少钱?这很能算出来。再有,如果定诈骗罪,那么这12万客中人有些赚的钱就是赃款,应当予以追缴,如果不追回来对被告单位是不公平的。诈骗罪是一个数额犯,必须把诈骗数额精确的确定下来,这就是数学题。以目前司法审计的能力是算不出来的,算不出来诈骗罪就难以成立。最后这个案件把诈骗罪变成了非法经营罪。

  再以非法吸收公众存款罪为例。甲以本金不变,每年重新打借条并支付36%利息的方式,与若干参与人形成“借贷关系”。如果定性为非法吸收公众存款罪,那么现在案件的核心就是要计算总共吸收了多少本金,以及还了多少利息。根据2014年3月25日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定,集资参与人本金尚未归还的,所支付的回报可予折抵本金,则需要将已经支付的利息从本金中全部扣除。我们需把每年“打借条”的行为、借条和借贷关系的真实性确定下来,排除其中没有真实的新本金进入,只是通过重新打欠条的方式计算复利的情况。经过计算,有可能集资参与人还需要还给被告人甲钱呢!按照司法解释,这种情况可以免于刑事处罚。

  第二,制定法中存在数额矛盾

  以骗取贷款罪为例。当事人被起诉为贷款诈骗罪,根据2011年3月1日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第三条,骗取公私财物虽已达到本解释第一条规定的“数额较大”的标准,但在一审宣判前全部退赃、退赔,且行为人认罪、悔罪,可以根据刑法第三十七条、刑诉法第一百七十三条的规定,作出不起诉或免于刑事处罚的处理。当事人在立案前就把钱还给了被害人,那么从诈骗罪的责任数额中减掉退赔的部分,贷款诈骗罪行为即使存在,数额也已为零。于是,公诉科科长马上更换罪名——骗取贷款罪,指控当事人只要采取欺骗手段把贷款转移到企业,是否对银行造成损害,在所不问。这是采纳了最高检和公安部《立案标准》里对骗取贷款罪适用行为犯或结果犯的规定:骗取贷款100万或者给银行造成20万元损失的,应该予以追诉。但是检察官没有想到这个立案标准存在巨大的漏洞,即同样的欺骗行为,具有非法占有目的时的处罚反而轻于没有非法占有目的时单纯的转移财产行为。我开玩笑说如果你变更罪名,我会让当事人当庭承认自己有非法占有目的,你起诉错了。此时,按照贷款诈骗罪处理反倒是最有利的。

  第三,鉴定意见中的数额结论不能直接采纳

  以虚开增值税专用发票罪为例。注意国税局出具的虚开增值专用发票对应的税款“损失”不等于行为人真实给国家造成的税款损失。如甲公司想少交税,于是让上家乙公司给他多开了一张100万的增值税专用发票。这张发票具有两项功能,第一,对于甲公司来说是进项税发票,可以作为被扣减项而使得纳税人少交增值税;第二,对于乙公司来说是销项税发票,如果没有足够的虚假进项税发票冲抵,会多交增值税。

  所以,在具体的案件中只算A公司这一段的逃避税款数额是错误的,必须算出整个过程当中给国家税款造成多少损失。必须查出上家公司有没有从别的地方买发票,计算出购买发票过程中给国家税务局造成的损失。如果上家的进项发票都是真实的,则一定多交了税款,核抵下家少交的税款以后,才应该是这次虚开发票案的真实危害后果。甲、乙两公司是共犯关系,共同犯罪中的财产数额应整体计算,而不能仅截取购买链中的一段。

  再以非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪为例。非法吸收公众存款罪总是在某一个时间点变成集资诈骗罪的。即某一天账面上的入账越来越少,然而行为人需要偿还的本金利息债台高筑,越来越多。如果没有出现意外的收入,账面资产将不可逆的缩减,行为人将注定无法偿还。而行为人仍然假装自己有偿付能力,那一刻起,非法吸收公众存款罪就发展为集资诈骗罪。但是控方显然无法证明那一刻在何时发生。因为所有的审计报告都以会计账目为依据。审计结果的正确性,取决于会计账目的正确性。而往往涉嫌犯罪的公司的会计账目,要么是假的,要么不完整。在原始材料存在问题的情况下,审计报告当然不能直接采纳。

  【小结】

  只要是和数额有关的犯罪辩护,就要超越“质疑会计师事务所、审计事务所是否有司法鉴定资质”的“语文阶段”,而是要在制定法之外,展示出使得公诉人难以超越的“强逻辑”, 使控方无法回避,不得不以辩方的视角重新审视这个案件。

  我确信“法条的尽头才是大律师的开始”,真正的能够数学化的强逻辑,既是击破控方坚如磐石证据表象的唯一途径,也是成就“有效辩护”在个案实践中的最好途径。

  谢谢各位的聆听!

(来源:大成辩护人丨作者:韩友谊)


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