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薛火根:有效辩护是律师的基本职责

发布时间:2018-08-29

  有人说,薛火根律师是法律界的跨界奇才:医学出身,法学背景,从事法律教学16年,2001年起深耕刑事辩护,完成了从专职老师兼职律师到专职律师兼职教授的华丽转身。也有人说他是身份多重的“法律活动家”:作为律所高级合伙人,他每年亲自出庭办理案件近二十件,所带领的刑辩专业团队办理100余件刑事案件。办理过的案件包括马尧海聚众淫乱案、8·2昆山爆炸案,以及数十位原厅局级干部职务犯罪案。从业至今,他为400余名被告人辩护,并最终得到法院罪轻和无罪审判。

  作为江苏省律协刑事业务委员会主任,他把推动全省刑辩事业的发展作为第一要务,更为推动江苏公、检、法、律职业共同体更上一层楼而努力工作;作为一名兼职教授,他办案之余还要往返各大院校和全国各地律协传道授业解惑……而他自己则说,“法者仁心”,无论哪种角色,身为法律人都应胸怀责任,悬壶济世。

  在南京人民警察训练学校,刚刚为南京市公安局治安支队一百余位办案民警上完课的薛火根律师接受了专访。3个多小时的课程让他有些疲惫,但风度依然。

  访谈者:您常来这边上课吗?现在上课和以前有什么不一样的地方?

  薛火根:是的,一年要来这边几次。不光是公安,检察院、法院我也经常去。二十多年前,我在江苏省司法学校(现江苏警官学院)当了16年的教书匠。刑事诉讼法、律师实务、法医学我都教过。三尺讲台一直是我留恋不舍的地方。

  不过经过17年的律师生涯,我讲课的视角发生了变化。比如今天,我讲课的主题是“从辩护律师角度审视公安执法办案的常见问题”,就是针对一些具体问题和公安干警们探讨:我作为辩护人,会着重关注哪些方面,你作为侦查人员,应该避免让我抓住哪些漏洞。对立的双方“互摊底牌”,能够更好地提高大家的办案水平,让侦查更有力,让辩护更有效。我相信只有你的对手强大了,你才可能更加强大!当然公、检、法、律永远应当互相尊重、互相敬重、互相配合、互相制约。

  访谈者:您始终坚持“有效辩护”。在近日召开的“新时代法治建设背景下刑事证据问题研讨会”上,您着重强调了有效证据之辩。请具体谈谈何为对证据的有效辩护?

  薛火根:有效辩护的概念最早诞生于美国,是相对于无效辩护而产生的。即被告人除了有权获得辩护外,还应有权获得律师的有效辩护。我国也历经了相似的发展过程:我国1982年宪法规定了被告人获得辩护的基本原则,其后随着法治不断进步,我们越来越意识到,被告人仅有辩护权是不够的,律师提供的辩护必须是行之有效的,必须是被公检法采纳的,必须是真正惠及当事人的辩护。

  《律师法》明确规定,律师是受当事人委托,为当事人提供法律服务的执业人员,律师应当维护当事人的合法权益。但实际办案中,有的律师收了当事人的钱,却连卷宗都不看,会见当事人不超过20分钟,甚至连辩护词都不写就匆匆出庭。这种辩护我认为就是无效的。

  另外,我认为还有更严重的无效辩护,那就是错误辩护。我常讲,法律人要有温度,更要有责任感。要知道,一次错误的辩护,很有可能令当事人白白错失了本该享有的自首、坦白或变更罪名的机会。在我看来,这与医生给病人开错药开错刀一样,都是不容原谅的行为。

  访谈者:因此,有效辩护是律师的价值所在,也是律师的职责所在。那么以您多年的辩护经验,有效辩护的路径有哪些?

  薛火根:辩护要点是刑事辩护的核心与灵魂,辩点的质量与数量直接关系到案件辩护的成败。律师的有效辩护就是从程序、证据、法律适用三方面寻找辩点。

  中国人民大学刘品新教授曾对137起错案原因进行了数据分析。其中80%以上的错案原因是证据存在问题,包括虚假口供、虚假的证人证言,以及忽视无罪证据、虚假鉴定结论等。因此,我们有效辩护的重点,就是对我们刑诉法目前规定的八大类证据进行有效的质疑和反证。

  一种方法是常规质疑型辩护。主要是围绕控方有罪证据的真实性、关联性、完整性、合法性等提出无罪、从轻或减轻的辩护意见,是质疑、否定、主破轻立的辩护。

  另一种方法是进攻型辩护。即主动提出证明被告人无罪或罪轻的证据材料和法律依据,颠覆控方的指控,构建辩方证据体系,是先破后立的辩护。

  访谈者:请您具体谈谈质疑型辩护和进攻型辩护的基本要领。

  薛火根:质疑型辩护的基本要领在于能够提出有效质疑,即最终能被法官写入判决书的有效辩护意见,能够切实有利于当事人定罪量刑的质疑。

  以职务犯罪案为例,当侦查人员第一次讯问嫌疑人时问到:“某某曾经送你钱是怎么回事?”辩护人就可以提出有效质疑。因为根据刑诉法第118条,侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为,让他陈述有罪的情节或者进行无罪的辩解,然后再向他提出问题。此外,“供证矛盾”“威胁嫌疑人近亲属”等,也都是我们常见的辩点。

  当然,“疲劳审讯”“侦查人员没有在审讯笔录后面签字”等瑕疵证据虽然也需要提出,但因为可以补正或说明,不会作为非法证据被排除。所以,这类质疑虽然有助促进办案规范和司法公正,但并不属于有效辩护。

  进攻型辩护的基本要领在于构建辩方的证据体系,虽然非法证据排除辩护也是典型的进攻型辩护,即通过程序辩护推翻控方证据基础。但进攻型的辩护重点更多的应在构建辩方的证据体系,因此可能需要有调查取证,海淘般的案例检索,调看审讯同步录音录像,申请证人出庭、申请侦查人员出庭、申请鉴定人出庭、申请专家辅助人出庭,甚至重组犯罪现场。

  访谈者:有人提出律师应遵循辩护人的独立性,也有人认为律师应忠于当事人的合法权益,对此您怎么看?

  薛火根:“独立辩护人”的概念,主要是考虑到律师应当根据事实和法律来从事辩护活动,律师是独立的辩护人,应当作出独立的专业判断。如被告人的辩护请求无事实和法律依据,且辩护律师与其充分交流还不能达成共识,那么唯一的路径就是解除委托合同或拒绝辩护。

  我国《律师法》要求律师做好三维护工作,即律师应当维护当事人合法权益,维护法律正确实施,维护社会公平和正义。

  ★一方面,三个“维护”并不矛盾,其法律活动的目标是统一的。

  ★另一方面,维护当事人合法权益是首要职责。律师作为委托人的代理人,要厘清其与委托人的法律关系。如果一味强调三者兼顾,就有可能使律师不得不承担与司法机关相似的法律义务。

  我在2006年创建“薛火根刑事辩护联盟”网站时,曾就辩护律师的职责写过一段话:“为每一个被告辩护的律师,都应当不遗余力地为之辩护。律师必须在紧紧包围那个不幸之人的大网上发现漏洞与缝隙,并且尽量利用这些漏洞和缝隙以挽救这个不幸的人。”

  我曾经代理一起职务犯罪案件,一审宣判时,我认为有两笔受贿事实一审判决证据不足,尚有辩护的空间。但因被告人的财产已被冻结,无力支付律师费。我坚持免费为他们二审辩护,通过努力,二审尊重事实和证据,依法改判,减少了刑期和罚金刑,最终实现当事人利益的最大化。

  访谈者:随着以审判为中心的刑事诉讼制度改革不断深入,新的控辩对抗平台已经形成。新时代背景下,辩护律师的机遇和挑战是什么?

  薛火根:我想用一个公式来表示,即“大律师=好人+神探+法学家+博物学家+演说家”。

  在以审判为中心的大背景下,控辩双方权利充分对等,律师执业权利得到充分保障,使得律师与司法机关的关系发生了革命性的转变。这是律师行业发展的大好机遇,同时也是一种挑战。

  作为一名刑辩律师,绝非法律商人,社会对你的期望很高,对你的人格要求也很高。只有先做好人,才能做个好律师,必须脚踏实地,仰望星空,要有人文关怀,更要有法律信仰。

  其次,在我提倡的进攻型辩护中,律师必须将自己带入侦查角色,即使做不到“神探”,起码也要做到出现场、细阅卷,主动挖掘证据,甚至重组现场。别太指望通过对控方证据的简单质疑进行辩护。

  再者,辩护律师所谓的“对手们”正在进行专业化、职业化的转变,面对司法改革下司法机关的专业办案团队,律师的专业素养必须迅速提高,知识积累和应用要更加全面。既能够融贯各个法律领域,又有专攻方向,做到一专多能。

  最后,一名优秀的律师,还必须是一名合格的“演说家”。律师辩护本质上是说服法官的艺术。并且,作为服务行业,律师既要有推销自己的能力,也要有推销自己所在律所和律师行业的能力。但要注意把握机会,把握分寸,把握适度。如同“吹气球”,再漂亮的气球,吹不起来,人们就看不到它,但如果太使劲吹,就会爆裂。

  访谈者:在辩护实践中,您对非法证据排除有何看法和建议?

  薛火根:我认为,目前造成冤假错案最重要的原因还是侦查机关取证,我们公检法律共同体对此都应当严加防范。检察机关更应加强侦查监督和审查起诉环节的把关,及时排除非法证据,及时补证。

  在目前的辩护实践中,非法证据排除存在三难。

  ●一是线索难。关于非法取证的人员,被告人往往说不上来。另外不少刑讯逼供的手段,只有痛苦而无外在痕迹,被告人和辩护人根本无法找到明显的伤痕线索。

  ●二是受“重打击、轻保障”和“重实体、轻程序”等错误观念的影响,法院启动排除程序难。部分法官为节约诉讼时间,避免审判程序的繁琐,也可能有意拒绝被告人的申请。

  ●三是部分法官对非法证据排除申请人的先行证明义务理解有误,错误加重了申请人的证明责任。

  排除“三难”,推行非法证据排除规则,离不开法律共同体之间的有机配合和协作。2010年,我在全国率先调研发布了《江苏律师非法证据排除规则》,在江苏的实施得到了全国律协的充分肯定,也提醒辩护律师要及时、积极和有效地应用现行法律法规进行“排非”辩护。

  概括而言

  “排非”应贯穿于刑事辩护侦、诉、审全过程,包括强制性、裁量性、可补正排除三种情形;

  “排非”是进攻性的程序辩护,不应只局限于犯罪嫌疑人或被告人的供述,更应关注客观性的非法证据排除;

  “排非”应取得犯罪嫌疑人或被告人的书面确认,笔录与同步录音录像比对应注意真实性、完整性、关联性、合法性。

  当然,“排非”并不必然带来无罪辩护和无罪判决。

  访谈者:作为律师应邀参加此次论坛,您有什么感想?您对于司法机关在今后的司法办案中有哪些意见和建议?

  薛火根:希望能够继续加大法律共同体之间的沟通与交流。例如省检察院承办的刑事证据审查问题高端论坛就是一个很好的尝试。证据是司法公正的基石。法律人济济一堂,就新形势下的热点难点进行深入而广泛的探讨,既有利于各方对相关问题的深入理解,也有利于形成共识,有效促进司法公正。尤其是江苏省检察院主动出台刑事证据审查指引,我认为这既反映了省检察院的专业化水平,也反映了一种担当精神。

  (来源:大成辩护人)


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