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马成律师团:网络棋牌类游戏+“币商”,是否成立开设赌场罪?

发布时间:2018-09-20

  【新闻背景】

  近日,腾讯棋牌类游戏“天天德州”发布公告,称该游戏将正式启动退市,并于9月10日10:00起停止充值和赛事服务,9月25日10:00关闭游戏服务器并清空数据。公告称,“天天德州”根据《网络游戏管理暂行办法》和《文化部关于规范网络游戏运营加强事中事后监管工作的通知》,将于2018年9月15日—9月25日10:00开启退市替换/补偿活动。

  目前,这款游戏在微信游戏畅销榜上排名第30,而在棋牌榜则是位居第二,仅次于“天天斗地主”。

  (新闻来源:虎嗅网《天天德州终下架:面对赌博灰产,腾讯也无能为力》)

  【律师评析】

  这么一款火爆的网络游戏为何突然退市?可能是自身业务的规划和取舍,也许是其他原因,笔者不好揣测。但是一些不法“币商”的存在,使得线上德州游戏几乎成了赌博的重灾区,导致网络棋牌类游戏面临着开设赌场罪的刑事风险。

  “币商”就是那些在游戏里用低于平台的价格出售游戏币,再按一定比例向玩家收购游戏币,从中赚取差价,使得虚拟的游戏币与法定货币实现互通的人。对此,有人认为“币商”是线下交易,游戏平台并没有提供游戏币套现功能,并非真正的赌场;也有人认为,“币商”的存在使得游戏筹码可以套现,与赌博已无区别,此类游戏平台已经沦为“事实赌场”。

  我们认为,要结合游戏平台方的客观行为和主观故意,具体问题具体分析,辩证地看待上述问题,不能一刀切,具体分析如下:

  一、要分析游戏平台方客观上有没有“开设赌场”的积极行为

  游戏平台方是否犯开设赌场罪,要结合最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第1条加以理解:利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据,组织赌博活动,具有下列情形之一的,属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为:

  (1)建立赌博网站并接受投注的;

  (2)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;

  (3)为赌博网站担任代理并接受投注的;

  (4)参与赌博网站利润分成的。

  可见,“建立赌博网站”是成立《刑法》第303条开设赌场罪的大前提。因此,首先要弄清楚什么是“赌博”?什么是“赌博网站”?

  (一)“赌博”还是“娱乐?”

  “赌博”与“娱乐”之间的区别很微妙。连小孩过年玩小游戏都知道输了要把输掉的压岁钱赢回来,则说明有输赢的“娱乐”游戏多少参杂一点“赌博”成分,立法者不过思忖在两者之间取一个倾向于“赌博”的度进行规制而已。但关于什么是刑法意义上的“赌博”,我们不妨看看相关法律是如何取舍的。

  法律规定赌博的功能(性质)

  《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第1条:设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备,并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品,或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物组织赌博活动的,应当认定为“开设赌场”行为。具有退币、退分或其他方式给与他人现金、有价证券等贵重款物功能。

  《〈关于对“德州扑克”游戏是否认定为赌博行为的请示〉的答复》认为:“‘德州扑克俱乐部’以‘德州扑克’游戏为名,通过缴纳报名费或者现金换取筹码参加比赛的形式,赢取现金、有价证券或者其他财物,和从中抽头渔利的行为,应当认定为赌博。”可用现金取得比赛资格或筹码,赢取现金、有价证券等财物,在这样的比赛中可抽头渔利。

  《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条:不以营利为目的,进行带有少量财物输赢的娱乐活动,以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等,不以赌博论处。以营利为目的,进行大量财物输赢的娱乐活动,或者提供场所收取不正常服务费的行为。

  《中华人民共和国治安管理处罚条例》第9条:以营利为目的,亲属之间进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动,或亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动,不予处罚。以营利为目的,进行大量财物输赢的活动。

  由上我们可以推知,法律规制的赌博至少具有以下特征:营利性、筹码可套现性、赌注或抽头渔利数额较大。如果游戏筹码不能兑换现金,便不具有市场流通价值,玩家在游戏中仅能获得娱乐价值,而无法直接获得经济性利益,无法实现营利目的,那么该游戏也就无法成为法律所规制的“赌博”。

  (二)建立“赌博网站”还是“娱乐网站”?

  刑法规制的“建立赌博网站”当然要实现“赌博”的营利功能,而“娱乐网站”与“赌博网站”的最大区别,在于前者所提供的虚拟币不能与人民币进行兑换,也即无法实现“赌博”的营利功能。因此,这类“德州扑克”游戏平台就不能称之为“赌博网站”。

  很多人纠结于游戏里有大量“币商”存在。但这里的问题,在于从刑法解释的层面来看,游戏商开设合法游戏网站后存在独立交易的“币商”,与那种对典型意义上的,设立兑现俱乐部的网站是“开设赌场”的理解,是不相符合的。有些人喜欢用的一种判断方式,这种行为“本质上就是……”。但是,这种说法是罪刑法定原则的死敌。事物之间的联系是普遍存在的,人与猩猩“本质上”都属于动物。因此,克制住那种按照“本质上就是”去适用法律的冲动,是检验一个法律人是否受过罪刑法定原则淬炼的关键,也是他们有别于普通民众的专业素养所在。

  因此,游戏平台方客观上有没有“开设赌场”的积极行为,是判断罪与非罪的一个重要标准。

  那么,网站建立时不属于“赌博网站”,但设立之后明知“币商”利用自己开设的网站渔利而对其监管不力,那么这是否就可以视平台有不作为意义上的开设赌场行为呢?

  二、要分析游戏平台方是否具有“开设赌场”的消极不作为行为

  不作为犯首先解决两个问题,一是作为的义务来源,二是作为的能力以及结果可避免性。

  (一)游戏平台方是否具有“保证人地位”的作为义务来源?

  刑法理论上有一个概念叫“保证人地位”。一个人是否有防止损害结果发生的作为义务在于这个人是否具有这一地位。对于游戏平台方是否成立开设赌场罪的不作为犯罪,关键在其到底有没有防止结果发生的“保证人”地位。

  1.行政规章规定是否足以形成游戏平台方的保证人地位?

  有人认为,因为根据国家网信办《移动互联网应用程序信息服务管理规定》、文化部《网络游戏管理暂行办法》和《关于规范网络游戏运营加强事中事后监管工作的通知》等规定,互联网应用程序的所有者或运营者对网站负有监督管理职责。可是,刑法之外的行政规章的义务,对于肯定一个人的保证人地位而言,是远远不够的。《消防法》就规定每个发现火灾的公民都有立即报警的义务,但即使有人转身就走,损失惨重,也不能认定为不作为的放火罪。如果仅仅以法律规定义务为由就肯定了行为人的作为义务,那么《刑法》就成了针对违法行为而非犯罪的刑罚。因此,仅以上述规定来认定平台实施了不作为的开设赌场行为是不充分的。

  2.游戏平台方是否具有“危险源支配”下的保证人地位?

  现今研究保证人地位的理论汗牛充栋,客观归责理论虽处前沿,但接受度不如支配理论来得有“群众基础”。后者源自德国在亚洲诸国较有影响力,且是我国司法考试的标准理论。按照该理论,保证人就是那个在不作为犯罪发生之前,对法益无助状态或危险源有支配力的人。例如,小孩在陷入危险之前,其父母就已经对他的特定生活领域有支配。这就是对法益无助状况有支配的保护型保证人。如果父母在小孩面临险境时能救而不救,就成立不作为的杀人罪。又如,恶狗在没有伤人之前,主人对狗存在的支配关系,就是对危险源有支配力的监管型保证人。如果狗在咬人时没有制止,主人就可能因为其事前保证人地位而成立不作为的伤害罪。

  那么,回到棋牌类游戏涉赌案件当中,有以下几个问题需要回答:

  (1)在出现大量“币商”之前,游戏平台方有没有对法益无助状态的支配力?

  一般认为,开设赌场罪保护的法益是社会主义的善良风俗和勤奋的国民生活方式。可是,如果认为在“币商”还没有大量存在于平台之前,社会主义的善良风俗和勤奋的国民生活方式就处在了一种像身处险境的小孩一般羸弱无助的状态,这恐怕于理不通,文化市场的管理者也不会同意这样的说法。

  (2)游戏平台方有没有对“危险源”的事前支配?

  这就要看什么是“危险源”了。通常所说的“危险源”,有像动物或者精神病那样具有攻击性的活体,或一些冒险性游乐设施。

  侵犯法益的“危险源”如果是“币商”,那么,在与“币商”事前无通谋的情况下,游戏平台方如何形成对“币商”的支配地位?如果“危险源”是游戏玩家,那么,参与网络“德州扑克”的人很多,推定所有的玩家都将进行现金交易,因而成为危害社会风尚的“危险源”,就不仅与人民的实际乐趣过不去,而且还与人民的高尚名分为敌。更可况,游戏平台与众玩家的关系,也完全不同于主人与狗,或监护者与精神病之间的监护型支配关系。

  有人将先行行为也归为“危险源”。那么,此处的“危险源”是游戏平台方开发游戏的先行行为吗?

  典型的先行行为的例子是,如果大人带着邻居家的小孩去游泳,如果小孩溺水,大人就要因为自己的先行行为而存在一个保证人地位及救助义务。在这里,带小孩去游泳与溺水之间,形成了一个直接性的因果链条。由于小孩缺乏独立意志和求生能力,小孩即使自己同意去游泳或擅自跑去深水区,都不足以切断这个链条。这样,大人的先行行为产生了对小孩的救助义务。

  看到这里,很多人可能会说,游戏平台就存在这样一个先行行为。正是因为有了这一技术平台,包括小喇叭工具、玩家财富排行榜、一对一游戏房间、可以放弃的游戏规则,平台才会有大量的“币商”,使得平台成为赌博场所。

  然而,与上面所说的带小孩游泳的先行行为之间一个显著的区别在于,开发游戏建立网站的行为与众人聚集赌博的后果之间,存在着一个独立的承前启后的行为,那就是普通玩家与“币商”玩家交易游戏币的行为。

  不可否认,玩家们的兑换活动对赌博活动有事实上的原因力。但是,既不能推定所有的玩家都必然兑换筹码,也不能认为所有玩家都是缺乏选择能力的、禁不住诱惑而去与“币商”交易的未成年人。玩家不是没有自我决定能力和分辨意识的儿童,更不能说由于有了游戏平台,就必然导致人民经不住诱惑去找“币商”交易。玩家与被带去游泳的小孩不同,一个理性的成年人的行为,在法律上有独立的意义。

  而正是因为这个无法忽略的,独立于平台的玩家交易行为,介入并切断了平台与筹码变现之间的因果链条,成为对因果流程的走向具有决定性意义的一环,这就与先行行为的典型例证产生重大差异,使得运用先行行为理论来论证保证人地位的观点存在明显缺陷。

  退一步讲,假设平台在刑法上具有作为义务,平台为了防止“币商”在平台与玩家交易游戏币,是否能采取有效避免措施而不采取呢?

  (二)游戏平台方是否具有避免线下套现结果发生的能力?

  关于游戏平台方对“币商”线下交易的监管能力,以下对答或许可以说明问题:

  问:目前的监控系统是否能完全避免“币商”的出现?

  答:技术上做不到,总是封错号后又赔偿。

  问:既然没有有效的识别技术,能不能用人工呢?

  答:客观上几乎不可能。玩家不会写明“我是币商”,即使人工甄别,派人盯着玩家们的每一局,公司就开不下去了,更何况如何区分是亲朋好友之间赠送游戏还是“币商”与玩家的买卖交易。

  问:既然做不到,为何不转型,修改玩家“弃牌”的游戏规则?

  答:那样的话,即使玩家一手烂牌都只能永远跟下去,就不会有人来玩了,平台就会破产。

  在不作为犯理论中,作为能力以及结果避免可能性是作为义务的前提。客观上根本不可能之事,法律上就不会强人所难,这里存在利益的衡量。在不作为犯场合,允许一个具有保证人地位而又不履行义务的行为人,提出利益衡量的抗辩。比如,有救助小孩义务的人,如果自身不会游泳,跳水救人则会危及自身的安全,那么放弃求助也不会成立不作为的故意杀人罪。

  对于游戏平台方而言,在技术上和人力上都无法消灭“币商”。一边是平台的破产风险,一边是作为保护法益的社会风尚,在利益的天平上,法律怎能苛责企业通过“自杀”的方式维护公序良俗?如果让平台以破产代价自我消灭,社会经济将停滞不前。

  三、要分析游戏平台方主观上有没有“开设赌场”的故意

  即使平台有作为义务,有结果避免可能性,如果缺乏主观开设赌场的故意也不能成立开设赌场罪。因为“币商”与平台的行为是独立的,即使存在放任币商的行为,也必须具备共犯故意才能将各自的行为结为一个整体。但是在没有证据证明平台方与“币商”存在意思联络,主观上具有“开设赌场”共同故意的情况下,平台方无法构成此罪,更无法与“币商”成立共同犯罪。

  当我们说平台“明知而放任”时,是在说“明知他人”利用平台组织赌博,推定与之形成意思联络。很多人觉得,这就是个证据证明的问题,平台自己都承认知道有“币商”玩家的存在。

  但这不仅仅是个证明的问题。关键在于“他人”不等于“有人”,后者是指抽象的、不特定的人。如果我们把“有人”等同于明知“他人”,那么电信运营商不可能不知道“有人”利用短信进行诈骗,打车软件也不可能不知道“有人”利用平台抢劫杀人。那是不是意味着这些主体都具备犯罪故意中的“明知”呢?答案显然是否定的。

  说“有人”犯罪,就意味着还有人没有犯罪。只有能够明确到是哪些具体的人在实施犯罪时,才涉及到刑法上的“明知”。游戏平台明知,在众多游戏玩家中,有的是正常的娱乐玩家,而有的是打算线下交易的“币商”玩家,但是技术上不能甄别两者。这种明知,是明知“有人”而非明知“他人”。而只有平台能够识别和判定哪些玩家是“币商”,才谈得上“明知他人”而与“他人”进行意思的联络。如果没有明确联络对象的意思,就像是一场暗恋,又怎能说自己正“谈恋爱”呢?

  除非两种情况:一是游戏玩家几乎全都是“币商”,此时,“有人”就是全部的人,不存在识别的问题,所有的玩家都是“币商”,那么游戏平台就是一个彻头彻尾的专门赌博场所。二是“币商”本身就是平台方组织发展的,此时的“他人”也是确定的。但是,在没有证据证明存在上述两种情形的情况下,便不能就此推定平台与“币商”有共同开设赌场的犯罪故意,就无法将二者独立的行为绑定为一个开设赌场的共犯行为。

  综上所述,游戏平台方确实应该依法经营,并承担起相应的社会责任。但是,在“罪刑法定”原则之下不能因为个别不法“币商”实现了游戏的套现功能就对游戏平台方客观归罪。既要分析其客观行为,又要分析其主观心态,在没有证据证明游戏平台方与“币商”具有共犯故意的情形下,不宜以开设赌场罪论处。

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