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张薇:利用未公开信息交易罪刑法评价问题研究

发布时间:2018-10-24

  《刑法修正案(七)》在第180条新增了第四款,即利用未公开信息交易罪。新罪名虽已设立,但该条款并未给利用未公开信息交易罪的认定提供明确的标准,甚至量刑情节上都要参照其他条款的规定。除此之外,无相关司法解释对其进行限定。因此,司法实践上关于利用未公开信息交易罪的认定就存在诸多不确定性。本文将以司法实践为例,对认定利用未公开信息交易罪存在的难题进行列举并分析论证,以期对研究此问题提供思路。

  一、问题的引出

  (一)王某利用未公开信息交易案

  以王某利用未公开信息交易一案为例,王某为某证券公司资产管理总监,负责管理公司“1号”、“2号”、“3号”产品。每种产品都由三人负责,每人操作投资资金一亿元左右,每人都对公司产品的投资享有独立决策权。公司规定产品管理人按产品盈利10%收取提成。同时王某任市场经营部经理,会常常参与各大上市公司的调研活动。公诉机关指控,王某对投资信息拥有知悉权和决定权,为获取更大收益,王某让他人提供账户,并由其本人操作证券账户进行股票交易,其收取盈利部分20%提成钱。王某利用“1号”、“2号”、“3号”产品的未公开信息,先于、同期或稍晚于以上产品进行相同的股票交易。经统计,共计趋同盈利4000万元,王某获得提成钱1000万元。公诉机关认为,王某身为证券公司从业人员,利用职务便利获取未公开信息,从事与该信息相关的证券交易活动,其行为已触犯利用未公开信息交易罪。

  (二)关于利用未公开信息交易罪的法律规定

  未公开信息交易罪,是在内幕交易罪之后设立的。因其犯罪构成内容不够完善,在刑法适用上需参照内幕交易罪的相关规定。《刑法》第一百八十条规定:证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员,在涉及证券的发行,证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该证券,或者从事与该内幕信息有关的期货交易,或者泄露该信息,或者明示、暗示他人从事上述交易活动,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

  《刑法修正案(七)》在第180条增加一款作为第四款:证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员,利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息,违反规定,从事与该信息相关的证券、期货交易活动,或者明示、暗示他人从事相关交易活动,情节严重的,依照第一款(即内幕交易罪)的规定处罚。

  (三)司法实践中的难点

  司法实践中对于如何认定利用未公开信息交易罪法律没有明晰的参考标准,亦没有出台相应的司法解释。在法律适用上,通常是引用“情节严重的,依照第一款(即内幕交易罪)的规定处罚”。不可否认的是,无论是内幕信息还是未公开信息都未离开“信息”范畴。内幕交易罪关于“信息”作了规定,即需“在涉及证券的发行,证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响”。这就带来一个问题,对证券、期货交易价格“有重大影响”的标准是什么?因为法律并未给利用未公开信息交易罪一个明确的入罪标准,所以给实践上对利用未公开信息交易罪的认定带来不确定性,甚至有可能造成司法失衡。

  二、趋同交易认定问题

  (一)趋同交易

  趋同交易,是指个人账户与机构账户发生的同股票同方向交易。趋同交易的形式主要有三种情况,即对同一只股票,行为人买入趋同,但卖出不趋同;行为人买入不趋同,但卖出趋同;行为人买入、卖出均趋同。1本案中,趋同交易的计算标准为“前五后二”,即行为人在机构交易日的前五日至后两日期间进行的交易将被认定为趋同交易。

  趋同交易是认定利用未公开信息交易罪的必须行为要素。需要说明的是,后续问题的讨论都是建立在符合趋同交易的外观下做出的。易言之,不具有趋同交易外观的交易行为当然不在利用未公开信息交易罪的含射范围内。

  (二)法益分析

  有学者提出,从保护法益的角度来说,利用未公开信息交易罪所要保护的法益是基金管理秩序、基金公司及基金公司背后的投资者的合法利益。2笔者同意关于保护基金公司和投资人利益的观点,但是,将基金管理秩序作为被保护法益多有不妥。

  一方面,法益,设立之初便具限制刑罚的功能。3而作为秩序法益的基金管理秩序,因缺乏明确性,故其对适用刑法具有扩张刑罚权的风险。秩序法益本就担负着行政任务,因此,行政机关完全可能基于保护自身利益而将某违反行政制度行为认定为违反秩序法益。因秩序法益难以区分刑事犯罪与行政不法的边界,故容易引起恣意。

  另一方面,当秩序本身缺乏其他具体法益支撑的时候,不能直接成为犯罪所侵犯的法益,4故应将单纯秩序不法而缺乏法益损害的行为“去罪化”5。即若基金管理秩序不能转化为其他法益则欠缺刑法保护的正当性。正如有学者所说,对于单纯侵犯抽象经济秩序的犯罪,因不涉及个体法益问题,故立法应当限缩此类犯罪的适用。6易言之,只有能够转化为个人法益的法益才值得刑法保护。因此,转化后的个人法益才是刑法所要保护的内容,故笔者还是坚持基金公司及基金公司背后的投资者的利益作为利用未公开信息交易罪的法益。

  法益,作为实质解释论常用到的概念,可在出罪时予以适用。那么,在王某利用未公开信息交易一案中,就可动用法益的概念来分析排除不具法益侵害性的指控。既然基金公司和公司背后投资人的利益为被保护法益,那么没有侵害其法益的交易就应当然被排除。

  在本案中,因利用未公开信息交易罪所保护的法益终究是证券公司及其所代表的背后投资人的利益。那么,利用未公开信息交易行为就应当表现为:其买入行为使得证券买入价格提高,卖出行为使得证券买入价格下跌,因行为人趋同交易行为而致证券公司利益受损。此即常见的“老鼠仓”的行为。7从行为方式上说,证券公司利益受损行为原则上就应当表现为,行为人先于证券公司购买股票或先于证券公司抛售股票。基于对本案的分析,笔者总结出不具有法益侵害性的行为主要表现为以下四种情形:

  (1)对向交易

  原则上,在趋同交易的计算范畴内,“先买”或“先卖”行为都应该被评价为利用未公开信息交易行为。但存在例外情形,即行为人买入股票后先于证券公司购买而卖出和行为人卖出股票后在证券公司抛售股票前又买入的行为,因买入卖出行为同时存在,可以称之为对向交易。此种情形下,形式上的趋同交易行为相抵消,使得被抵消交易当然的不具法益侵害性。

  (2)先卖出行为

  先卖出行为,指在被趋同交易买入之前的卖出行为。其仅有对被趋同交易仓位的降低功能,故先卖出行为实质上是对被趋同交易有益的行为,而不可能损害到其利益。因此,先卖出行为不具法益侵害性。

  (3)后买入行为

  后买入行为,指在被趋同交易买入之后的买入行为。其唯一具有的作用为拉升股市价格。其对先前证券公司买入的股票仅是有益的,而对证券公司的利益是不可能造成损害。因此,后买入行为对于被趋同交易只有积极促进作用,而不具法益侵害性。

  (4)后交易行为

  后交易行为,指被趋同交易所有交易完成后的交易行为。因被趋同交易已完结,故其后的任何交易都不会对其产生影响。不论是买入还是卖出,行为人的交易行为都不会对证券公司权益或者背后投资者的法益产生损害。

  因此,以上交易行为对于证券公司利益均不会造成损害。虽然形式上买入或者卖出行为仍在趋同交易的计算范畴内,但因其并未损害到证券公司和其背后投资者的利益,故在实质上不具有法益侵害性而应予排除。

  本案中,公诉人所指控的交易中恰恰存在以上情形。故其指控实质上是存在问题的。笔者认为,对于存在对向交易情形的“趋同交易”部分,应按照对向交易在同等额度内抵消,被抵消部分不得计算入交易金额。后卖出行为、后买入行为、后交易行为都因不具有法益侵害性而应予排除,其交易金额不得算入趋同交易金额。

  三、利用未公开信息认定问题

  未公开信息,是指金融机构受投资人委托,在经营资产过程中形成的,尚未公开且对相关证券交易价格有重大影响的信息。8因未公开信息系由公司在经营资产中形成,故在形成上应具备程序性。并且在因果关系上,趋同交易行为要与未公开信息存在关联。加之其对证券交易价格有重大影响的属性,可将故未公开信息的特征总结为:1、公司程序性;2、对证券交易价格有“重大影响”的特征;3、因果关联性。

  (一)程序性分析

  因未公开信息属于证券公司等金融机构所有,故其需经法定程序形成,形式上即应具备程序性。那么,在未公开信息的形成时间上,应为程序在先,信息形成在后。

  但在本案中,“未公开信息”的形成未经法定程序。所有投资决策的形成全部由王某个人做出,唯一与公司存在联系的是投资资金系由公司提供。且在形成时间上,“未公开信息”形成在先,投资决策程序在后。既不存在公司程序,王某交易行为就与个人股票交易行为无异。故在最终认定上,不宜将个人投资决策等同于未公开信息。

  (二)对证券交易价格“有重大影响”分析

  刑法将内幕交易罪与利用未公开信息交易罪放置于同一法条之中,且设置了近似的构成要件与相同的法定刑,显示出未公开信息同内幕信息在基本特征上具有等同性。根据《刑法》第一百八十条关于内幕交易罪的规定,内幕信息须为“对证券交易价格有重大影响的信息”。有学者认为,这类行为情节严重,通常是指内幕交易人员非法获利数额巨大(或避免损失数额巨大),给其他投资者造成损失严重或引起其他严重后果,导致证券市场动荡、紊乱的情况。9因此,未公开信息同应为“对证券交易价格有重大影响的信息”。

  此时,就应当确定是否具有重大影响的判断基准为何,究竟是以证券公司的交易对市场的影响为判断基准,还是以趋同交易对市场的影响为判断基准?

  笔者认为,不论以何为判断基准,都不能认定本案中“未公开信息”具备“对证券交易价格有重大影响”的特征。首先,从整体看来,王某所操作产品总资产仅3亿元,具体交易中超90%以上的单笔交易金额不超200万元,而每日每支股票的交易金额至少为数千万元。因此,绝大多数的单次交易都不足以对证券交易价格造成重大影响。

  其次,若以“未公开信息”的交易对股市的影响为判断基准,本案中王某管理的“1号”、“2号”、“3号”中,单只股票投入总数没有超过2000万,单个股票某一时点投入不超过1000万。以最大的两笔交易为例,“1号”买入“某某科技”股票共590万余元,当日该股票升值3.20%;次日“1号”卖出“某某科技”股票共740万余元,当日该股票升值1.1%。可以看出,即便认为仅因“未公开信息”影响了股市,从其涨幅看来,并不足以判定为“重大影响”。

  再次,若以“利用未公开信息”的交易对股市的影响为判断基准,“马某”等账号指定期间与证券公司资管计划账户组趋同交易明细证明,马某的账户买入“某纺织”,均价10.10,后“1号”于同日买入同股票,均价10.06;次日,马某卖出“某纺织”,均价10.24,同日“1号”卖出“某纺织”,均价10.26。抛开市场因素,马某的买卖股票行为使得“1号”交易价格涨跌幅不足1%。从市场涨跌幅看来,并不足以认定为“重大影响”。

  综上,不论是以证券公司的交易对市场的影响为判断基准,还是以趋同交易对市场的影响为判断基准,都不会对证券交易价格产生重大影响。故本案中“未公开信息”因不具备“对证券交易价格有重大影响”的特征而不能被认定为未公开信息。公诉机关关于未公开信息的指控存在错误,其交易金额及盈利应当然从涉案金额中除去。若公诉人认为以上信息属于具备“对证券交易价格有重大影响”的未公开信息,还需提供相关规定,证明以上信息已达到“对证券交易价格有重大影响”的认定标准。从立法论的角度来说,我们也迫切需要立法机关给出明确的关于认定未公开信息的标准。

  (三)因果关系认定问题分析

  若未公开信息的认定没有问题,也不意味着利用未公开信息交易罪就能成立,其还需要满足因果关系要件。即要求交易行为与未公开信息存在因果关系,反之,不存在因果关系不得认定犯罪。10

  反映在证明责任上,就需要控诉方提出证据证明行为人买卖证券行为与未公开信息存在因果关系。趋同交易的认定标准实质上就是因果关系的适用,认为不符合趋同交易认定标准的行为与未公开信息不存在因果关系。同时,具备趋同交易外观的交易并不必然就存在因果关系,需要公诉机关举证证明。

  笔者认为,实践中要证明因果关系并非易事。金融机构将客户资金投资购买证券等金融产品需经公司决策,而公司决策应当具备程序性。11在本案中,所有的投资都系由王某等人自主决定。既然未经公司决策,又怎会有未公开信息的存在呢?故本案是否存在未公开信息是存疑的,若不存在未公开信息,就当然不涉因果关系问题。王某同时兼任市场调研员一职,其在参与公司调研时便暗下决定要购买哪些股票,与股票是否转化为未公开信息无关。换言之,不论是否存在未公开信息,王某都会去购买相关股票。王某投资决定系由其调研情况和个人经验做出,故与未公开信息不存在因果关联。

  四、结语

  综上所述,刑法规范中关于利用未公开信息交易罪的规定是不完善的,导致司法实践中对于该罪名的认定存在诸多不确定性。为防止出现司法滥用,笔者认为,实践中对于没有法益侵害或对证券交易价格有“重大影响”的交易行为,虽然形式上仍符合趋同交易的外观,但实质上因不具法益侵害性或严重社会危害性而不可认定为趋同交易。在未公开信息及其与趋同交易因果关系的认定问题上亦要秉持刑法的谦抑性原则,在可适用其他替代性法规范去评价的前提下,应谨慎适用刑法。

(来源:大成辩护人丨作者:张薇)


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