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刘广三:刑诉法修改的三大方面与刑事辩护紧密相连

发布时间:2018-11-28

  众所周知,2018年10月26日,经全国人大常委会决定,对原来刑诉法进行了26处修改,主要涉及三大方面,而且都跟刑事辩护有一定关系。

  第一个方面,关于和监察法衔接问题的修改。

  1、在监察法中规定的监察委对职务犯罪工作叫调查,不叫侦查。

  监察委也被界定为是一个政治机关,不是司法机关。也就是说,依据监察法的规定,他们把对象称为“被调查人”,在进行调查期间是不允许律师参与的,这次刑诉法修改也确认了这一点。但律师在监察委的调查阶段不能参与,在监察委结束调查以后,案件移送到检察机关这个环节上,即移送到检察院之日起,辩护律师就可以参与了。

  律师针对监察委的调查工作做辩护,重点在于监察法当中明确规定了非法证据排除,如果是暴力、威胁、引诱、欺骗所获得的被调查人供述或者是其他言词证据,要依据2017年6月27日出台的严格排除非法证据的规定进行“排非”。客观地说,监察法所规定的取证方式,有的方面比刑诉法还要严格。比如说,它不仅规定了在讯问被调查时要录音录像,还明确规定在搜查、扣押时要进行全程录音录像。所以,如果监察委在进行搜查扣押的时候,如果没有录音录像,我们就可以认为它是非法取证,这个是非法证据排除的一个方面。

  2、监察委移送检察起诉以后,被调查人转为犯罪嫌疑人,它的强制措施会从“留置”变更为“拘留”。

  拘留的时间是10到15天之内要做出是否逮捕的决定。我认为,在这个环节辩护人是有机会的。在10到15天之内,我们能不能将犯罪嫌疑人的拘留措施变更为取保候审或者监视居住,而不是直接逮捕。

  3、监察法中明确规定,监察委员会收集证据,应当依照刑事审判关于证据的要求和标准。

  既然是按照刑事审判的证据要求和标准,在整个的法庭审理过程中,辩护律师在证据辩护,包括非法证据排除的证据辩护,还是很有空间的。

  尽管监察法通过以后,很多律师都表示职务犯罪案件辩护的空间很小,但是我认为随着刑诉法和监察法的衔接工作逐步衔接好,律师们还是可以选择职务犯罪案件的辩护工作。

  因此,监察法和刑诉法的衔接是刑诉法修改一个比较大的问题。

  第二个方面,关于认罪认罚从宽制度正式入法。

  这个制度试点,从速裁程序试点开始已经进行了四年。今年,全国人大常委会于10月26日做出本轮修改,而上一轮授权决定是2017年的10月17号授权试点一年,到2018年10月17号全国人大常委会授权结束,认罪认罚从宽制度试点有9天的真空期。所以,这一次刑诉法修改,原来我们预计会在10月17号以前,但是由于全国人大常委会的会期原因,我们是10月26日才把认罪认罚从宽制度正式写进刑诉法。

  认罪认罚从宽案件应当说辩护的空间还是很大,主要有以下几个方面:

  1、在侦查阶段,一是认罪认罚从宽案件在侦查阶段辩护的要点。如果他认罪,第一个要想到的是把认罪情况记录在案。因为,在未来起诉和审判阶段都要参考侦查阶段认罪情况。二是有没有认罪加立功,如果有重大立功,经最高检批准,对于犯罪嫌疑人可以撤销案件,这是在侦查阶段要做的。虽然,实践当中发生的可能比较少,但这是时刻都要注意的一个问题。

  2、在审查起诉阶段,要做好认罪认罚案件的不起诉工作。轻微刑事案件如果认罪认罚,包括一些酌定量刑因素,比如赔偿情况如果做得很充分,也获得了被害人的谅解,在认罪认罚案件当中能否获得不起诉的结果。

  3、在法庭审判阶段,一般来说,检察院对认罪认罚案件都有量刑建议,我们要重点关注量刑建议有没有考虑从宽,以及从宽的幅度,这也是有辩护空间的。

  所以,刑诉法修改后,认罪认罚案件当中,律师辩护的空间还是很大的。尽管这一次关于认罪认罚从宽制度的修改没有全面的引进辩诉交易的制度设计。但是,未来的发展方向是让认罪的轻微刑事案件获得更大的从宽,甚至不作为刑事案件处理出罪,包括不起诉。

  在这一次认罪认罚从宽制度设计当中,涉及到值班律师制度,但是没有确立值班律师的辩护人地位。学界大多数人都认为值班律师应当赋予辩护人身份,现在的值班律师由于没有辩护人身份,所以不能阅卷,值班律师事实上所提供的法律咨询意见只是听被告人说,他没有阅卷的法律咨询意见。应当说,将来会不会确立值班律师辩护人身份,这是要继续探讨的问题。一部分律师可能也担任过值班律师,以后值班律师成为一个常态,刑诉法确立了这个制度。

  关于将来认罪认罚从宽在刑事诉讼实践中的运用和推动刑诉法往繁简分流道路上前进,这一方面理论界和立法部门都十分关注,世界各国都想通过这种方式进行繁简分流。我们都知道,美国大概大多数的刑事案件是靠辩诉交易结案的,也就是说在美国真正走复杂庭审程序的案件在全部刑事案件中占比很低。大多数刑事案件是靠犯罪嫌疑人、被告人放弃沉默权自愿认罪来处理的。

  我们在试点当中发现认罪认罚案件,在全国的适用情况不太一样。未来律师参与速裁程序和简易程序,特别是推动速裁程序,在认罪认罚案件当中,移送到检察院的10到15个工作日之内,律师推动速裁程序,特别是三年以下的推动速裁程序,及时的让犯罪嫌疑人结束诉讼,避免诉累,以后可能绝大多数的轻微刑事案件都要走这个路径。

  当然,我们也听到很多争议的声音,有很多律师也表示不太愿意参与认罪认罚案件的处理,但在认罪认罚案件逐渐成为绝大多数或者大多数的情况下,一个刑辩律师避免认罪认罚案件几乎是不可能的。所以,我们可能要面临这样的现实,认罪以后获得从轻的处罚,从一个简易程序或者速裁程序获得处理,这样的案件未来发展方向也在全国各地都会形成规模。有人说,认罪认罚案件就是让我们做被告人工作让他认罪,其实这里还要示明一些法律规定,被告人是否认罪仍然是被告人自己选择的,如果能从轻处理,的确也是一个很重要的工作。

  第三个大的方面,本次刑诉法修改确定第三项新的制度——缺席审判制度。

  全国人大法工委曾经委托我们就缺席审判制度进行调研,我们开展了将近一年的调研工作,最终完成了一篇10万字的调查报告和一份5000字的建议。我们其实是不太主张设立缺席审判制度的,我们倾向性观点是暂时不设立缺席审判制度。但是,我们也做好了在现在的情况下设立缺席审判制度的准备。所以,我们作了如果设立缺席审判制度应当如何设立的建议。

  这个建议的条文比这一次修改的条文要多得多,对于缺席审判制度建议的条文有25条,但这一次关于缺席审判制度的规定非常的简略,在我们专门研究的人员看来,本次缺席审判制度的设立还是比较粗疏的。但是不管怎么样,缺席审判制度是要求刑事辩护全覆盖,而且有一个条件,被告人在境外要收到起诉书副本,然后被告人表示要委托辩护人的可以直接委托,家属也可以代为委托,如果被告人没有委托,家属也没有委托,在缺席审判制度当中,要指派法律援助律师进行辩护。缺席审判当中没有辩护人就是非法审判,这是重要的一点。

  被告人在缺席审判做出判决以后,如果被告人在境外不接受判决结果,自己主动回国的,他对缺席审判的结果表示异议的,我们可以把缺席审判结果不算数,重新恢复普通庭审程序对他进行审理。

  也有一部分人,包括我本人在内都有一点担心缺席审判制度,而且它和引渡之间的关系也需要协调。通常一个国家对于另外一个国家所做出缺席审判的判决是不予承认的,这也是我们反复确立缺席审判制度的理由。如果贪官跑到国外,我们对这个贪官做了缺席审判,拿这个缺席审判判决书到美国寻求或者到其他国家寻求刑事司法协助,他们一般不认可。这在他们看来是违反程序公正的。实际上,我国也不太承认国外所做的缺席审判判决书,这也是刑事和民事的重大区别,在民事诉讼当中缺席审判的判决书是没有问题的,但是在刑事诉讼当中缺席审判一般是被否决的。

  所以,尽管已经设立了刑事缺席审判制度,但是实质上进行缺席审判要最高人民法院批准,这个程序的要求又非常多,我基本上可以预见,未来在中国缺席审判并不会太多。

(来源:大成辩护人丨刘广三)


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