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马成律师团:私募清盘,股东高管员工刑事避险“十步走”

发布时间:2019-07-16

  2018年中以来,P2P行业频繁“爆雷”,私募基金行业也发生了一些“爆雷”事件,进入2019年后,北上广深这些一线城市的疑似“爆雷”的私募机构越来越多。截至2019年6月18日,中国证券投资基金业协会已将703家机构列入失联公告名单,上述703家机构中,286家机构已被注销登记;14家机构已自行申请注销登记,从中可窥见目前私募行业的艰难现状。私募基金清盘,本是私募基金终结的一种方式,然而在目前的行业环境下,任何风吹草动都可能是异动的前兆,都可能触及刑事风险。

  那么,当私募机构负责人宣布私募基金将要进行清盘时,股东、高管、员工应考虑哪些问题,应该如何应对,笔者在此结合办案经验提出以下十点建议,供相关人士参考:

  一、了解公司亏损、清盘的原因

  私募基金发生逾期兑付本息,或者清盘的原因可能是多方面的。并非一旦发生逾期兑付、清盘等事件,就一定会面临刑事风险。但是出现这样的现象,说明公司确实可能存在问题,必须引起足够的重视。最好能够详细了解发生逾期兑付、选择清盘的原因,如果确认公司募资合规,清盘只是因为投资、经营不善所致,这种情况存在刑事风险的可能性较小;但如果是因为公司本身存在合规问题,甚至存在股东、高管侵占、挪用资金等重大问题,产生较大亏空,那么后续发生刑事风险的概率会很高,必须作好充分的准备,采取科学的应对措施。

  二、了解并正视自己可能面临的刑事法律风险

  一方面,需要了解私募“爆雷”通常会涉及到哪些罪名

  如果公司在资金募集过程中存在不规范的行为,没有基金发行资质,或存在向不特定对象宣传,承诺保本付息的情况,根据是否具有非法占有目的,可能构成非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪;如果资金募集过程规范,但是资金募集到位后,没有按照合同约定的用途进行使用,存在相关负责人将资金挪作他用的情况,同样根据是否具有非法占有目的,可能构成挪用资金罪或者职务侵占罪。

  另一方面,需要正视可能存在的刑事风险

  我们在接受部分股东、高管、员工咨询时,发现他们经常会有这样的心理:“违法违规的事情都是老板做的,责任应该由老板承担,我只是普通的股东、高管、员工,不应该由我来担责。”

  实际上,根据刑法相关规定,无论是事前参与共谋还是事中参与实施或帮助,只要对犯罪行为起到一定的作用,符合犯罪构成要件,均可认定为共犯而被追究刑责。公司的股东、高管,以及关键部门的员工,对于公司涉及违法犯罪行为的决策和实施,往往都是直接参与的。因此,自我欺骗、麻痹是没有用的,海啸降临时仅仅把眼睛闭上是没有用的,只有正视事实,做好相关的应对措施,才有可能争取到理想的结果。部分选择咨询法律专业人士的人员,大多都已经意识到自己此前的行为存在刑事风险,只是心理上对于自己可能面临牢狱之灾的事实暂时还无法接受。

  三、把最坏的情况告诉家人

  部分人员在向我们进行咨询时,还未把可能最坏的情况告诉家人,甚至也没把律师的联系方式告诉家人。不希望家人担心的心理可以理解,但刑事程序一旦启动,可能会立即失去自由,如不提前和家人沟通,家人根本不了解任何情况,被刑事拘留后家人会陷入被动。部分当事人被传唤或羁押时,未能及时通知家人,在收到办案机关书面通知前,家人未能第一时间请专业律师介入,对被羁押的当事人进行法律和心理上的辅导。另外,在不了解基本信息的情况下,家属请律师容易慌张无助,难以第一时间请到专业对口的律师,甚至有病急乱投医,耽误最佳的辩护时机。刑事辩护领域分工越发精细化,找到擅长办理非法集资案件,办案经验丰富的律师,才能更有利于维护当事人的合法权益。

  四、掌握投资人动态,做好应对准备

  私募公司发生逾期兑付事件或者宣布清盘时,一定会激起部分投资人的对抗情绪,部分投资人甚至可能会直接向公安机关报警。即便确有违法犯罪的情况存在,由于公安机关刚开始接到零星投资人报案时,能够获取的信息和证据材料也十分有限,无法立即准确判断是否存在违法犯罪事实,通常也不会直接予以立案。但随着事件的发酵,报案人员的增多,公安机关掌握的信息和材料逐渐丰富,立案的可能性便会越来越大。因此了解客户的报案意向与人数、具体诉求等动态信息非常重要,如果报案的人数已经非常多,说明留给公司的时间已经不多了,必须得抓紧时间作好准备,如已自知涉嫌违法犯罪,则尽快做好投案自首准备,以免错失重要的自首情节。即便认为基金合规,也不能盲目大意,还是应咨询专业刑事律师,了解风险,寻求帮助。

  五、搜集、固定、保存对自己有利的工作文件

  公安机关一旦介入调查,会对相关证物包括电脑、手机等记录案件信息的证物进行扣押,因此若已经了解到自己可能涉及刑事风险的情况下,尽快搜集、整理、固定、保存、备份与自己相关的工作文件,留有自己签名的全部文件,与案件相关所有人员的微信、邮件、短信记录。共同犯罪案件中犯罪嫌疑人、证人的言词证据均属于证据,如果部分人员的言词证据相互印证地指向当事人对于某事件参与或者知情,若被指认的当事人不能提供相应的客观证据进行反证,可能会陷入非常被动的局面。而对于某个敏感的事实是否有参与或者知情,可能会直接影响罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻与罪重。因此,搜集、固定、保存对自己有利的工作文件非常重要,这些证据能够准确还原自己的工作权限范围,对于哪些事件不知情、未参与。而在自己或是家属咨询或委托律师时,若能提供相应材料,无疑更有利于专业律师对症下药,给出更具有针对性的建议或意见。

  六、做好自首前的准备工作

  根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》规定,“对于自首情节,综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况,可以减少基准刑的40%以下;犯罪较轻的,可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。”从上述司法解释规定可见自首情节对于最终量刑的重大影响,因此尽全力争取自首情节是非常重要的。

  需要注意的是,许多人对自首概念了解不透彻,以为只要主动去公安机关投案,就一定构成自首,其实不然,必需同时符合以下两个条件才构成自首,一是主动投案,二是如实供述自己的罪行。因此,到案后如何向公安机关陈述案件事实也非常关键,如果陈述得不完整,可能会被认定为对犯罪事实有所隐瞒,不能认定自首情节;而如果盲目地“自证其罪”,却也存在着加重自身责任的风险。因此,在投案前,最好在律师的指导下准备好自首材料及相关证据,详细陈述案件的事实前后经过,一来有备无患,在面临讯问时不至于手足无措,二来也可以弥补公安笔录不能详实记录的缺点,从而巩固自首情节。

  七、考虑有无争取立功的可能

  根据相关法律、司法解释的规定,有很多种情况均可构成立功,譬如:

  1、检举、揭发他人犯罪行为,包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪,经查证属实;

  2、提供侦破其他案件的重要线索,经查证属实;

  3、阻止他人犯罪活动;

  4、协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯);

  5、具有其他有利于国家和社会的突出表现的。

  以下两点需要特别注意:第一,检举、揭发他人的犯罪行为必须是自己没有参与的才构成立功,如果是自己也有参与,则视情况可认定为自首或者坦白,不构成立功。第二,如能规劝同案犯投案自首,司法实践中有相关判例支持该情况可认定为立功。而在类似非法集资案件中,同案犯众多,多有先后投案的情形,若在被刑拘时能主动提出规劝他人自首的请求,同时要求如记入笔录,或要求侦查机关出具情况说明等,将有利于立功情节的认定。

  八、提前思考取保候审的理由,准备证明材料

  私募“爆雷”案件属于经济犯罪案件,即便没有身患不能自理的疾病、怀孕或处于哺乳期等法定的取保条件,但如能充分说明对自己取保能够对案件起到的作用,并准备好相关材料予以证明,并且不致发生社会危险性,是具有变更强制措施为取保候审的可能性的。以下理由可供参考:

  1、可按照办案机关要求,提供准确信息和相关材料,有利于及早侦破案件;

  2、正在全力筹款退赔,减少投资人的损失;

  3、愿意加入清退工作组工作,戴罪立功;

  4、可劝说同案犯投案、退赔,提供相关人员的准确信息,协助办案机关抓获相关人员归案;

  5、个人绝无逃跑串供或者毁灭证据的可能,变更强制措施为取保候审不致发生社会危险性。

  九、做好退赃的相关准备

  一旦案件进入刑事程序,如何帮助投资人追赃挽损系办案机关工作的重中之重。对于在公司获取的高额提成、年终奖、工资,都有可能成为被追缴的对象。根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》规定,“对于退赃、退赔的,综合考虑犯罪性质,退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度,退赃、退赔的数额及主动程度等情况,可以减少基准刑的30%以下。”因此,退赃也是影响量刑的非常重要的情节,需要提前作好准备。此外,是否愿意筹款退赃也是影响可否取保的重要因素。

  十、最重要的事:聘请专业、敬业、靠谱的律师,及时获得有效的指导和帮助

  经过上述简要的分析,可以发现案件的后续走向有多种可能性,是否构成刑事案件,什么时间会立案,案件定性为什么罪名,能否争取到取保候审,最终能否争取到自首、立功、从犯等情节,以及最终的量刑,退赃的数额与时机等等,是否能够很好的把握,可能会出现截然不同的结果。因此,就像病人生病就要找医生一样,只要自身感觉到了“爆雷风险”,最重要的事情应是第一时间咨询专业的刑事律师,让律师根据具体案件对症下药,提前帮助防范、化解、减轻自身的刑事法律风险。

  不要迷信关系,获得专业的指导和辩护才是最重要的。

  迷信关系不仅会耽误时机,导致局面恶化,还会遭受巨大的经济损失,这对于当事人和家属而言无疑是严重的二次伤害。凡是拍胸脯做保证的人都是不值得信赖的,这些人骗吃骗喝,甚至骗钱骗色。尤其不要相信那些打着“中纪委”、“安全部”、“公安部”、“中央巡视组”幌子的“大人物”,这些人99%都是“骗子”。他们往往在当事人和家属最脆弱、最迷茫的时候出现,对于这类人一定要高度警惕。

  术业有专攻,当风险来临时,需要冷静客观地面对,将专业的事交给专业的人做,及时选择合适的专业律师或律师团队,相信他们,支持他们,与律师形成合力,在专业律师的帮助和指导下努力化解风险,争取相对理想的结果,将损害降到最低。

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