两千多年前，《韩非子?有度》提出“奉法者强则国强，奉法者弱则国弱”。韩非子美好的法治愿景，穿梭了悠悠岁月，在神州大地上开花结果，逐步变为现实。

　　随着党的十九大召开，全面实现依法治国的举措纷纷出台。“立善法于天下，则天下治;立善法于一国，则一国治”，2017年，一系列新法律法规等规范性文件应运而生。其中很多规范性文件给刑辩律师办理案件带来了新的依据和突破口，以2017年最高人民法院《关于全国推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》(以下简称《实施意见》)为例，笔者谈谈一起诈骗案的办案心得。

　　在该诈骗案中，存在大量非法取证的情形。

　　◆ 首先，有部分讯问应当进行同步录音录像而没有进行同步录音录像。

　　◆ 其次，部分讯问录音录像存在剪接、删改等问题，疑似事后补录。

　　◆ 再次，部分讯问笔录存在以引诱方法收集证据的情形。

　　◆ 最后，部分讯问笔录记录的内容与录音录像记录的供述不一致，没有如实记录，存在实质差异。针对本案出现的上述证据问题，笔者采取了以证据评价为中心的程序之辩。

　　在现有法律规定的基础上，笔者通过《刑事诉讼法》第121条、第50条，《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第199条，以及《公安机关办理刑事案件程序规定》第200条之规定，向法院提出了《启动非法证据排除程序申请书》。由于现有规定过于原则性、概括性，其具体操作及强制力并不足以让法院做出强制性的举措以支持辩方观点。所以，侦查人员对此只是通过提供多份《情况说明》予以解释和补正，并没有引起侦查人员和审判人员的重视。

　　笔者向法庭提出，《情况说明》本身在证据能力和证明力等方面存在很多严重的问题。

　　◆ 首先，《情况说明》不符合法定证据形式。《情况说明》既不属于书证，也不能归属于证人证言。这也就是说，《情况说明》在形式上不符合法定证据形式中的任何一种。

　　◆ 其次，《情况说明》不具有法定证据能力。针对现实中《情况说明》具有很大随意性的情况，最高人民法院《关于适用

　　基于此，笔者和律师团队的其他成员将本案的讯问同步录音录像进行了文字整理，共计1018页、46万字，并制作了《同步录音录像与书面笔录对照表》。在庭前会议阶段对部分通过非法讯问所获取的笔录依法申请排除。同时，笔者再次向法庭提出，侦查机关出具的《情况说明》无法对违法讯问进行补正的辩护意见。然而，依据当时的法律规定，即使《情况说明》不具备证据资格，法律对于讯问笔录与讯问录音录像的规定都无法将其作为非法证据予以排除适用。直到2017年2月份，《实施意见》出台之后，对于该问题直接有了明确的具体操作规定，给笔者的辩护提供了强有力的支持。

　　《实施意见》第24条规定：“法庭对证据收集的合法性进行调查，应当重视对讯问过程录音录像的审查。讯问笔录记载的内容与讯问录音录像存在实质性差异的，以讯问录音录像为准。对于法律规定应当对讯问过程录音录像的案件，公诉人没有提供讯问录音录像，或者讯问录音录像存在选择性录制、剪接、删改等情形，现有证据不能排除以非法方法收集证据情形的，对有关供述应当予以排除。”

　　第25条规定：“现有证据材料不能证明证据收集合法性的，人民法院可以通知有关侦查人员出庭说明情况。不得以侦查人员签名并加盖公章的说明材料替代侦查人员出庭。经人民法院通知，侦查人员不出庭说明情况，不能排除以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”

　　《实施意见》的这两条规定明确了在只有《情况说明》的情况下，可以排除讯问笔录与讯问录音录像适用的具体条件。该规定的出台明确了以下几点内容：

　　◆ 讯问笔录记载的内容与讯问录音录像存在实质性差异的，以讯问录音录像为准。

　　◆ 不得以侦查人员签名并加盖公章的说明材料替代侦查人员出庭。

　　◆ 经人民法院通知，侦查人员不出庭说明情况，不能排除以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。

　　基于此，笔者再次向法院提交《同步录音录像与书面笔录对照表》，并且再次申请侦查人员出庭说明情况。面对侦查人员若不出庭则相关证据会依法被排除的不利后果，侦查人员终于对此开始重视，最终派出了一名副局长出庭说明情况。随后，笔者对侦查人员进行了发问，庭审效果非常好!笔者在庭审中针对控诉证据展开证据能力和证明力的分析，以此剔除不适格证据进而瓦解支撑起诉事实的控诉证据体系。

　　在刑事诉讼中，如果辩护律师对侦查机关取证合法性提出质疑，往往只能得到一纸说明。侦查机关通过出具《情况说明》对辩护律师提出的问题进行一一回应的现象屡见不鲜，在司法实践中实属常态。即使能够通过很多当时的法律规定对《情况说明》的效力、作用、合法性等方面提出质疑，但对其能够进行救济的方式却极其有限。而2017年出台的《实施意见》对刑辩律师来说是一个极大的突破口，使得辩护律师的辩护更有力量，更有效，这不仅能够通过证据之辩为当事人提供更大的保护，更是规范证据程序的重要制约性措施。

　　公正司法，知易行难，我们一直在路上!

（来源：大成辩护人丨作者：马成）

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